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谈谈《中华人民共和国会计法》法律关系的主体/高宏道

时间:2024-07-08 05:46:49 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9056
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谈谈《中华人民共和国会计法》法律关系的主体

高宏道


《中华人民共和国会计法》(以下简称《会计法》)涉及的法律关系较多,因此也就有多种法律关系主体。换句话说,不仅财会人员的行为应该受《会计法》的规范,还有其他许多人(包括自然人和单位)的行为应该受到《会计法》的规范。这些人的行为违反了《会计法》,也要依法承担法律责任。切不可望文生义,以为《会计法》只与会计人员有关。本文重点谈谈《会计法》涉及到哪些法律关系主体。
一、单位。《会计法》第二条规定:“国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织(以下统称单位)必须依照本法办理会计事务。”这里对单位的规定和《中华人民共和国刑法》的规定基本上是一致的。具体来说,《会计法》第二条规定的单位有以下几种。
1、国家机关。国家机关属于机关法人。其行为能力从依法成立之日起产生,到依法终结之日消灭。国家机关在《会计法》中的主体地位,下面专门论述。
2、社会团体。社会团体是指国务院颁发的《社会团体登记管理条例》第二条规定的社会团体:“中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织。”例如我们所熟知的工会组织,就是社会团体。《中华人民共和国工会法》第十四条对此作了规定:“中华全国总工会、地方总工会、产业工会具有社会团体法人资格。”社会团体的会计事务,应依照《会计法》进行处理。
3、公司。当前依《中华人民共和国公司法》的规定,公司分为有限责任公司和股份有限公司。另外,依据其它法律法规还有适用《中华人民共和国全民所有制工业企业法》的公司。公司应该执行《会计法》,这是毫无疑问的。应该注意,《会计法》对公司、企业还有特殊的规定。这些规定,属于从其业务特点出发的强调性的规定。
4、企业。
企业包括能够独立承担民事责任的企业法人和不能独立承担民事责任的非法人企业。
企业是实行经济核算,进行生产(包括物质生产和提供服务)经营的营利性组织。其中依法取得法人资格的是企业法人。依法不能取得法人资格或设立者不使之取得法人资格的,是非法人企业。
法人企业(或称企业法人)包括的企业种类繁多。对企业法人的分类,可以有多种方法。从所有制方面分类,可以分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、合营企业法人、中外合资企业法人。
依法不能取得法人资格的企业,如个人独资企业。《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定了法人的定义:“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”而《中华人民共和国个人独资企业法》第二条规定:“本法所称个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。”显然,个人独资企业不是“独立享有民事权利和承担民事义务的组织”,它的债务是“投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的”,所以,个人独资企业不具有法人资格。除个人独资企业之外,还有合伙企业、联营企业中由联营各方独立承担经济责任的企业等等。
设立者不使之取得法人资格的企业,是指某些企业的分支机构。企业的分支机构可以设立为具有法人资格的企业法人,也可以由设立者确定为不独立承担法律责任的非法人企业。后者如分公司、门市部、冠以各种商号的中心、服务部等等。
具有法人资格的企业和不具有法人资格的企业,都应该依照《会计法》的规定,办理会计事务。
5、事业单位。
不进行生产经营,接受国家机关领导并由国家开支经费的组织。事业单位处理会计事务,应执行《会计法》。现在,有些事业单位是按企业经营的,应该以企业来对待。
6、其它组织。
其他组织也称非法人团体。非法人团体是,设有代表人或管理人而不具备法人资格的独立社会组织。我国的其他组织,在各个不同的时期包括不同的对象。其中有些组织现在已不存在,有的已经成为法人。现在仍然归入其他组织的还有一些,如寺庙、教会组织。其他组织不是民事主体,无权利能力,但它是客观存在,所以不可避免地要进行民事活动。为了保护其他组织的合法权益,同时也为了保护民事活动相对人的合法权益,法律上赋予它起诉、应诉的资格,承认它在诉讼中的地位。其他组织发生会计事务,要依照《会计法》进行处理。
7、个体工商户。个体工商户适用《会计法》。但是由于个体工商户具有经营规模小的特点,需要从实际出发制定具体的办法。个体工商户会计管理的具体办法,由国务院财政部门根据本法的原则另行规定。
二、国家机关在《会计法》中的不同主体地位。
上面谈到了国家机关。按照《会计法》的规定,国家机关的活动应该适用《会计法》。具体来说,在《会计法》规范的不同的法律关系中,国家机关又有不同的法律主体资格。另外,不同级别的国家机关其权利义务也有不同。
1、行政立法。
国务院财政部门。依据《中华人民共和国立法法》,国务院财政部门属于具有行政管理职能的直属机构,可以根据《会计法》制定规章。国务院财政部门根据《会计法》制定的关于会计核算、会计监督、会计机构和会计人员以及会计工作管理的制度构成了国家统一的会计制度。
除去国务院财政部门之外,其他任何机关均不得自行制定会计制度。国务院有关部门可以依照《会计法》和国家统一的会计制度,制定对会计核算和会计监督有特殊要求的行业实施国家统一的会计制度的具体办法或者补充规定,报国务院财政部门审核批准。中国人民解放军总后勤部可以依照《会计法》和国家统一的会计制度制定军队实施国家统一的会计制度的具体办法,报国务院财政部门备案。
国务院。国务院负责规定国有的和国有资产占控股地位或者主导地位的大、中型企业总会计师的任职资格、任免程序、职责权限。
2、管理主体。
财政部门。国家行政机关是行政管理的管理主体。其中,国务院财政部门主管全国的会计工作,县级以上地方各级人民政府财政部门管理本行政区域内的会计工作。
国家财政部门以外的其他管理机构。包括审计机关、税务机关、证券管理机关、人民银行、保险监管机关。这些机关依据法律法规的规定对各单位实施《会计法》的情况进行监督和检查。监督检查部门对有关单位的会计资料依法实施监督检查后,应当出具检查结论。有关监督检查部门已经作出的检查结论能够满足其他监督检查部门履行本部门职责需要的,其他监督检查部门应当加以利用,避免重复查帐。
各级财政部门的管理职权中包括对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。
财政部门和其他管理机构在管理中发现管理相对人有违反《会计法》的行为,可以依据《会计法》、《中华人民共和国行政处罚法》的规定对管理相对人进行处罚。接受处罚的人(即,自然人和单位)有《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国行政复议法》赋予的救济权。
另外,违反《会计法》的处罚,一般是双罚制,即,对单位进行处罚,还要对直接责任者进行处罚,这与刑事处罚相类似。例如,《会计法》第四十二条规定:违反《会计法》的,由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处三千元以上五万元以下的罚款;对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可以处二千元以上二万元以下的罚款。
公安、检察、法院。《会计法》涉及到的法律主体发生了违反《会计法》的行为,达到了犯罪的程度,公安机关依法进行侦察,检察机关依法进行检察,人民法院依法进行审判。但是在追究刑事责任时,依据的是《中华人民共和国刑法》。因为《会计法》没有另行设定刑事处罚,只设定了行政处罚。在行政诉讼中,人民法院会以《会计法》确定行政行为(含行政处罚)的合法性。
3、执行主体。
各级国家机关在办理自己的会计事务中,同样要依据《会计法》,执行国家统一的会计制度。
三、中介组织。
主要是指经过国家注册的会计师事务所。法律、行政法规规定有的单位须经注册会计师进行审计,这些单位应当向受委托的会计师事务所如实提供会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料以及有关情况。
会计师事务所所应当遵守《中华人民共和国注册会计师法》,否则根据具体情节,就会受到《违反注册会计师法处罚暂行办法》规定的处罚。《中华人民共和国注册会计师法》还规定,会计师事务所对本所注册会计师依照规定承办的业务,承担民事责任。
财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。
四、职能人员。
职能人员指在《会计法》规范的行为中承担一定法定义务的人员。具体包括:
1、单位负责人。《会计法》规定,单位负责人,是指单位法定代表人或者法律、行政法规规定代表单位行使职权的主要负责人。
单位负责人对本单位的会计工作和会计资料的真实性、完整性负责。财务会计报告应当由单位负责人签名并盖章。单位负责人应当保证财务会计报告真实、完整。单位负责人应当保证会计机构、会计人员依法履行职责,不得授意、指使、强令会计机构、会计人员违法办理会计事项。单位负责人对依法履行职责、抵制违反本法规定行为的会计人员以降级、撤职、调离工作岗位、解聘或者开除等方式实行打击报复,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,由其所在单位或者有关单位依法给予行政处分。
这次《会计法》的修订,实际上将单位负责人放在了会计工作第一负责人的地位。明确了单位负责人的法律责任。这是需要单位负责人高度重视的。
2、会计人员。
从事会计工作的人员,必须取得会计从业资格证书。因有提供虚假财务会计报告,做假帐,隐匿或者故意销毁会计凭证、会计帐簿、财务会计报告,贪污,挪用公款,职务侵占等与会计职务有关的违法行为被依法追究刑事责任的人员,不得取得或者重新取得会计从业资格证书。
除上述规定的人员外,因违法违纪行为被吊销会计从业资格证书的人员,自被吊销会计从业资格证书之日起五年内,不得重新取得会计从业资格证书。
《会计法》规定,对认真执行《会计法》,忠于职守,坚持原则,做出显著成绩的会计人员,给予精神的或者物质的奖励。
新巴塞尔资本协议与银行风险监管

中南财经政法大学2001级经济法研究生 戚莹

内容提要:新巴塞尔资本协议作为国际银行监管的新标准将对我国银行业和监管当局产生重大影响,新协议确立的“三大支柱”对我国的银行风险监管法律制度提出了挑战,尽快了解和掌握“三大支柱”是我们面临的迫切任务。
关键词:新巴塞尔资本协议 三大支柱 风险监管


巴塞尔银行监管委员会于1988年公布的资本协议,曾被认为是国际银行业风险管理的“神圣条约。”然而在过去十几年中,银行防范风险的能力,监管部门的监管方法和金融市场的运作方式发生了巨大的变化。该协议对发达国家已越来越不适用。1996年巴塞尔委员会提出了粗线条的新资本协议草案,2001年1月公布了详细的新协议草案,各国商业银行和监管当局对新协议草案提出许多的意见和建议,经过一年半时间研究,终于在2002年7月10日就许多重要问题达成一致意见,委员会计划于2003年第四季度确定新资本协议以便各国于2006年底实施新协议。在2003年至2006年间,银行和监管当局将根据新协议的各项标准,建立和调整各项体系和程序。新协议一旦问世,国际金融市场的参与者及有关国际金融组织会把新协议视为新的银行监管国际标准。从这个意义上说,发展中国家必须认真研究新协议的影响。另一方面,借鉴国际上先进的金融经验加强金融监管是我国金融业面临的一个重大问题,在目前形势下,我国需要切实更新监管理念强化资本监管。本文拟通过对新资本协议的介绍从法律角度来初步探讨其对我国银行风险监管的影响。
一、新巴塞尔资本协议的主要内容
银行业是一个高风险的行业。20世纪80年代由于债务危机的影响,信用风险给国际银行业带来了相当大的损失,银行普遍开始注重对信用风险的防范管理。巴塞尔委员会建立了一套国际通用的以加权方式衡量表内与表外风险的资本充足率标准,极大地影响了国际银行监管与风险管理工作的进程。在近十几年中,随着巴塞尔委员会根据形势变化推出相关标准,资本与风险紧密联系的原则已成为具有广泛影响力的国际监管原则之一。正是在这一原则指导下,巴塞尔委员会建立了更加具有风险敏感性的新资本协议。新协议将风险扩大到信用风险、市场风险、操作风险和利率风险,并提出“三个支柱”(最低资本规定、监管当局的监督检查和市场纪律)要求资本监管更为准确的反映银行经营的风险状况,进一步提高金融体系的安全性和稳健性。
1、第一支柱——最低资本规定
新协议在第一支柱中考虑了信用风险、市场风险和操作风险,1并为计量风险提供了几种备选方案。关于信用风险的计量。新协议提出了两种基本方法。第一种是标准法,第二种是内部评级法。内部评级法又分为初级法和高级法。对于风险管理水平较低一些的银行,新协议建议其采用标准法来计量风险,计算银行资本充足率。根据标准法的要求,银行将采用外部信用评级机构的评级结果来确定各项资产的信用风险权利。当银行的内部风险管理系统和信息披露达到一系列严格的标准后,银行可采用内部评级法。内部评级法允许银行使用自己测算的风险要素计算法定资本要求。其中,初级法仅允许银行测算与每个借款人相关的违约概率,其他数值由监管部门提供,高级法则允许银行测算其他必须的数值。类似的,在计量市场风险和操作风险方面,委员会也提供了不同层次的方案以备选择。
2、第二支柱——监管部门的监督检查
委员会认为,监管当局的监督检查是最低资本规定和市场纪律的重要补充。具体包括:(1)监管当局监督检查的四大原则。原则一:银行应具备与其风险状况相适应的评估总量资本的一整套程序,以及维持资本水平的战略。原则二:监管当局应检查和评价银行内部资本充足率的评估情况及其战略,以及银行监测和确保满足监管资本比率的能力。若对最终结果不满足,监管当局应采取适当的监管措施。原则三:监管当局应希望银行的资本高于最低监管资本比率,并应有能力要求银行持有高于最低标准的资本。原则四:监管当局应争取及早干预从而避免银行的资本低于抵御风险所需的最低水平,如果资本得不到保护或恢复,则需迅速采取补救措施。(2)监管当局检查各项最低标准的遵守情况。银行要披露计算信用及操作风险最低资本的内部方法的特点。作为监管当局检查内容之一,监管当局必须确保上述条件自始至终得以满足。委员会认为,对最低标准和资格条件的检查是第二支柱下监管检查的有机组成部分。(3)监管当局监督检查的其它内容包括监督检查的透明度以及对换银行帐薄利率风险的处理。
3、第三支柱——市场纪律
委员会强调,市场纪律具有强化资本监管,帮助监管当局提高金融体系安全、稳健的潜在作用。新协议在适用范围、资本构成、风险暴露的评估和管理程序以及资本充足率四个领域制定了更为具体的定量及定性的信息披露内容。监管当局应评价银行的披露体系并采取适当的措施。新协议还将披露划分为核心披露与补充披露。委员会建议,复杂的国际活跃银行要全面公开披露核心及补充信息。关于披露频率,委员会认为最好每半年一次,对于过时失去意义的披露信息,如风险暴露,最好每季度一次。不经常披露信息的银行要公开解释其政策。委员会鼓励利用电子等手段提供的机会,多渠道的披露信息。
二、新巴塞尔资本协议对银行风险监管的法律影响
1、第一支柱对银行风险监管的法律影响
(1)外部信用评级机构评级问题。第一支柱提出的风险计算量方法中标准法最简单。但是标准法的实施依赖于外部评级机构的评级。每个信用评级机构都有尽量提高评级对象信用等级的内在冲动,毕竟客户可以自由选择聘请评级机构,支付评级费用,但是这种扭曲评级结果的冲动,通常会因为评级机构需要保持自己在市场及投资者中的威望而有所收敛,毕竟投资者会间接推动客户对于信用评级机构的选择。然而,这种非市场化的监管需求推动的评级却可能会加大客户对信用评级结束果进行随意挑拣的冲动,降低能对信用评级机构的盈利能力起决定作用的市场威望的重要性。为了限制这种对评级结果进行随意挑拣的行为,监管当局应该在使用评级结果时,确保信用评级机构仍然会将自己的市场威望视若生命。在这个意义上,监管当局应该全面考虑对特定评级对象的各类评级结果,当评级结果不一致时,应当对最低结果给予更多的重视。
(2)监管方式转变问题。相对标准法而言,内部评级法对监管能力的要求高得多,它要求监管当局有能力评估和监督这些复杂的风险管理系统。这要求监管者对各种方法的先进性和合理与否有明确的判断。如果监管机构不能给先进的风险管理技术创造空间,就会阻碍银行管理水平的提高,将不利于本国银行竞争力的提高。反之,如果新的方法在不合理的情况下被使用,可能导致在一定范围内风险失控。内部评价法的运用实质上是银行监管方式的重大转变,标志着监管方式由“静态”合规性监管向“动态”审慎性监管转变。过去,银行监管局限于资产负债情况,监测由其反映的风险水平,衡量资本充足率和各类资产负债比率是否符合量化的标准,实质上是一种静态的风险监管。现在,监管领域的发展转向了审查银行的风险管理体系,包括风险模型是否合理,完善和有效,是否建立了完善的风险管理政策和程序,是否对风险进行了及时、准确的度量,监测和控制,是否有充足的资本金抵御银行面临的风险等。这种基于风险的审慎监管关注的是银行如何度量和管理风险及其管理能力。就像医生,给病人开药方,让病人把药拿回家去吃。新协议通过从标准法,初级内部评级法和高级内部评级法这一循序渐进的资本计算方法,力求建立良好的激励机制,鼓励银行不断改进和完善风险管理系统,从而能更精确地度量风险。相应的,监管当局的监管重点应从原来的单一最低资本充足水平转向银行内部的风险评估体系的建设状况上来。
2、第二支柱对银行风险监管的法律影响
引入第二支柱对完善整个监管框架具有重要意义,它不仅引入了监管当局的检查,而且有助于鼓励银行保持事前和事中的谨慎操作,但是,第二支柱的实施也向监管当局提出了一些挑战。首先,改进监管程序的紧迫性尤为明显,在发生银行危机的国家,银行资本充足水平的计算之所以不真实,就是由于监管法规不可靠和公共部门有意宽容。众所周知,银行管理部门对银行面临的风险最了解,并对管理风险负最终责任。监管当局的监督检查并不是要取代银行管理部门的判断和经验,更不是要把保持资本充足的责任转移到自己身上。因此,监管部门应在程序上下功夫通过程序正义创造公平竞争的市场环境,保持银行业整体的稳定,而不是某家银行的安全。其次,由于监管当局的责任增大,自主权扩大,相应有必要提高对监管部门自身的约束要求,我们要清醒的认识到监管不是万能的,监管当局与一般市场主体(银行)一样,具有内在的利益冲动。随着监管当局的权力增加,其“设租”动力也在相应增强。不受约束的权力必然导致腐败,因此,为防止监管当局滥用其监管权力,监管当局应采取措施不断增强自身免疫力,另一方面应从外部加强对监管当局的监督检查。
3、第三支柱对银行风险监管的法律影响
有效的市场纪律需要可靠而及时的信息,以使其交易对手进行完善的风险评估。新协议将信息披露作为银行资本充足率的一个内在要求,代表了国际金融业和国际监管的新的发展方向。详言之,信息披露对强化监管的作用在于:(1)信息披露制度直接作用于风险行为产生的根源体现了委托人对内部信息要求的意志和权力,削弱了代理人的信息优势,使监管者处于更有利地位;对风险行为的控制不应只注重行为本身,强调信息披露的约束机制比管制可能更有效。(2)信息披露有利于打开银行内部“黑匣”,披露制度的存在对代理人起到威慑作用,使其衡量到风险行为的成本过大而放弃冒险。惩罚不是约束的目的,更多的信息披露构成对代理人的警示作用更符合约束的本质要求,使监管从事后性快向事前性转变,最终达到尽可能减少风险的目的。(3)信息披露制度是其他一切约束机制实施的前提和基础。约束机制总是由一定的信息触动之后产生反应,信息披露的质量制约各种约束制度的有效性。(4)信息披露制度提供了一种灵活的约束手段,可在保证安全性的前提下赋予经营者更大的活动空间和操作权限,这符合金融业灵活、迅速的经营特色,保证在激烈的竞争环境中占据优势。(5)由信息披露所构成的社会公共舆论监督是有效监管体系中重要的一环,有助于减少监管中的道德风险。强调信息披露监管制度的适当构造也必然能够构造公众监督机制,监管者的行为将受到关注,不符合监管宗旨的行为将得到纠正。从而可以降低监管组织的交易成本,提高组织效率。2
三、我国商业银行存在的问题及改进建议
1、现在监管理念是风险查处占上风,为什么大家都说人民银行是消除队,是警察?主要是因为人民银行在查处风险。在风险查处理念下始终走不出防范风险、查处风险、处置风险的怪圈,现在要转移到风险监管上来。首要改变的是观念,要向风险评价转变,分析评价商业银行自身的控险能力、化险能力、排险能力,对商业银行的健全性、系统的安全性等做出一个综合性的评价,指出其存在的风险隐患和管理漏洞,并责令其组织实施和改正。在风险评价的理念下,监管者以第三者身份出现,就不会疲于奔命,干些建台帐,跟踪检查等工作。监管当局要站在客观的角度,对银行运行的整个系统进行评价,看整个系统的风险程度有多大。
2、作为发展中国家,我国银行业发展水平和监管能力都很低。我国目前仍存在使用“一逾两呆”的贷款分类法,贷款五级分类才刚刚试行,而对十国集团国家一些大银行的调查表明银行内部评级法中仅是营运贷款就平均分为10级。我国短期内仍需采用标准法,但我国缺乏外部评级机构,而外部信用评级机构的建立和发展需要花费较长时间。另一方面,数年之后,众多国际大银行纷纷采用内部评级法,若我国跟不上,将在国际竞争中咱于不利地位。因此,我国应从现在起就着手开发内部评级法,建立风险内部评级体系是商业银行风险管理的起点和基础。目前,信用模型尚不成熟,普遍适用的内部评级标准尚未建立,我国监管当局应指导商业银行在考虑自身的资本状况、经营规模、风险程度等因素的情形下建立各自的评价体系,尽可能使其能全面,灵敏地揭示和控制风险。监管当局也可根据本国普遍情况提出一个示范模型,但重点应放在对商业银行的内部评级模型进行有效的评估和指引。
3、由于会计信息不完备,真实性有待提高等因素,我国银行业在信息披露的质量和数量方面,都远远不能适应市场的要求,市场也缺乏足够的动力和资料深入分析银行的风险状况。目前商业银行信息披露的法规律规范体现在各项法律规章制度中如《金融企业会计制度》、《金融保险企业财务制度》、《会计法》、《企业会计准则》、《商业银行法》、《股份有限公司会计制度》、《公开发行证券公司披露编报规则第2号》等,上述法律规范除了证监会编报规则第2号处,其他法律规范对商业银行信息披露的要求都是原则性的,没有具体要求。因此,我们应在信息披露的标准、内容、方式、手段等方面制定具体的可操作的规范,把对信息披露的监管纳入到监管当局日常的监管程序之中,对不能遵守的银行,应根据不披露的性质、影响的时间长短做出反应,轻则对银行进行建议、批评,重则罚款、停业整顿。






参考文献:
1、巴塞尔银行监管委员会《新马塞尔资本协议概述》2001年1月,中国人民银行监管一司译。
2、巴塞尔银行监管委员会《新的资本协议征求意见稿》1999年6月,朱平译。
3、罗平、孟长安《国际金融组织对新资本协议的反应》,《金融时报》2001、11、10。
4、李文泓:《国际金融监管理念与监管方式的转变及其对我国的启示》,载《国际金融研究》2001、6。
5、陈卫东:《新马塞尔资本协议评析》,载《国际金融研究》2001、3。
6、毛晓威,巴曙松:《巴塞尔委员会资本协议的演变与国际银行业风险管理的新进展》,载《国际金融研究》2001、4。
7、王晓枫:《对我国商业银行信息披露问题的研究》,载《国际金融研究》2002、4。
8、刘瑛:《新巴塞尔资本协议与银行资本监管的法律完善》,载《法学杂志》2001、9。



通讯地址: 中南财经政法大学(南湖校区)研0105班 邮编:430073 戚莹(收)
联系电话:027-87435140(寝室电话) 027-83830333(宅)
1 巴塞尔委员会在新协议中将操作风险定义为由不完善或失效的内部程序、人员及系统或外部事件所造成直接或间接损失的风险。
对高检发释字〔2002〕4号司法解释理论基础之质疑

(河南省平顶山市城市信用社 张要伟 zhangyaowei197@sohu.com)

最高人民检察院2002年7月9日发布《最高人民检察院关于涉嫌犯罪单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的应如何进行追诉问题的批复》,主要内容为:“涉嫌犯罪的单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产的,应当根据刑法关于单位犯罪的相关规定,对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任,对该单位不再追诉。”
很明显,该批复的主要理论依据是单位被撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产后,其主体资格不复存在,因此不存在被追诉的主体。笔者认为,最高人民检察院该司法解释曲解企业法人制度,最终导致放纵单位犯罪,造成应该追诉而无法追诉。
企业法人资格何时消灭,民法理论上以前对此存在争议,但近年来认识已经逐渐统一,即认为,企业法人清算完毕并办理注销登记后,法人主体资格才告消灭。最高人民法院(2000)23号《关于人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销,已丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉问题的复函》和(2000)24号《关于企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼地位如何确定的复函》充分体现了这一认识。那种认为,企业法人被吊销营业执照后就不复存在的理论,无法解释该企业不服被吊销营业执照的处罚仍能以自己名义起诉的事实,如果其主体资格消灭,就不能再享有以自己名义起诉的资格了!
刑事司法实践中,根据上述最高人民检察院的司法解释,涉嫌犯罪单位主管单位或者其自身只要采取有关措施,造成单位被撤销、注销等假象,或者与工商行政管理部门甚至人民法院互相串通,搞假吊销营业执照和假破产,那么就可以逃避刑事追诉,就可以不用支付巨额罚金,这无异于放纵犯罪,因为造成上述假象,有时候只需要一纸文件即可。
本人认为,单位与个人承担刑事责任的基础不大相同,对个人一般处以自由刑的占绝大多数,其承担刑事责任的基础是自然人的生命个体,如果自然人生命个体不存在了,自然就无法对其科以刑罚。但单位是有资产组成的法律拟制主体,其没有自然生命,其存续取决于自然人,其存在和进行活动包括承担责任的基础都是其财产,而不是其组织体本身,其只要有财产存在,就能够承担民事责任和刑事责任,就不应当放弃对其追诉。
笔者建议,国家法律应当增加规定,在对单位进行刑事诉讼过程中,任何单位和个人不应再对企业进行撤销、注销、吊销营业执照或者宣告破产等活动,该等活动只能待刑事诉讼活动结束后方可进行。只有这样,才可以避免利用该司法解释逃避应该承担的刑事责任。