白山市实施行政处罚程序规定
吉林省白山市人民政府
白山市实施行政处罚程序规定
第7号
《白山市实施行政处罚程序规定》已经2000年6月25日市政府第2次常务会议通过,现予发布施行。
市 长
二OOO年六月二十九日
白山市实施行政处罚程序规定
第一章 总 则
第一条 为了规范行政处罚行为,保障和监督行政
机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保
护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人
民共和国行政处罚法》等有关法律、法规、规章的规定,
制定本规定。
第二条 凡在本市行政区域内的各级行政机关依法
实施行政处罚,均须遵守本规定。
第三条 实施行政处罚,应当遵循下列原则:
(一)公正、公开、文明、规范、及时地行使法律、
法规、规章所赋予的行政职权。
(二)必须以事实为依据,以法律为准绳,具有法
律、法规、规章依据;没有法定依据的,不得对当事人
给予行政处罚。
(三)坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或
者其他组织自觉守法。
(四)事实清楚,证据确凿,定性准确,处理适当,
程序合法。
(五)依法行使职权,不受非法干预。
(六)上级行政机关对下级行政机关实施业务指导
和监督。
(七) 办案机关工作人员与当事人有利害关系的,
应当回避。
第四条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给
予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服
的,有权依照《中华人民共和国行政复议法》的规定申
请行政复议,或者依照《中华人民共和国行政诉讼法》
的规定提起行政诉讼。
行政机关,不得因当事人的申辩而加重处罚。
公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政
处罚受到损害的,有权依照《中华人民共和国国家赔偿
法》的规定提出赔偿请求。
第五条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政
处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民
事责任。
违法行为构成犯罪的 ,应当依法追究刑事责任 ,
不得以行政处罚代替刑事处罚。
第二章 行政处罚的实施机关与管辖
第六条 本规定所称实施行政处罚的机关,是指具
有行使行政处罚职权的下列行政机关或者组织(以下统
称行政机关):
(一) 县级以上人民政府及其所属行政执法部门。
(二) 法律、法规授权的组织。
(三)县级以上人民政府及其所属行政执法部门依
法委托的组织。
除本条前款规定外,其他任何机关和组织不得实施
行政处罚。
第七条 县级以上行政机关依法委托实施行政处
罚,必须办理书面委托手续,并由委托的行政机关报同
级人民政府法制部门和其上一级行政机关备案。
行政机关依法委托实施行政处罚,在办理书面委托
手续前,须报经同级人民政府法制部门审查同意。委托
的行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为负责指
导和监督,并对该行为所引起的后果承担法律责任。
第八条 行政机关依法委托实施行政处罚的委托手
续,称之为“行政处罚委托书”。行政处罚委托书,应
当载明下列事项:
(一)委托机关名称(全称)。
(二)受委托组织名称(全称)。
(三)委托的目的和法律依据。
(四)委托实施行政处罚的范围。
(五)委托实施行政处罚的权限。
(六)委托实施行政处罚的时限。
(七)实施行政处罚的监督制约措施。
(八)委托机关与受委托组织印章。
(九)委托机关与受委托组织负责人签名或者盖章。
(十)行政处罚委托书的签订日期。
第九条 县级以上行政机关在法定职权范围内负责
管辖本行政区域内的行政处罚。
县级以上行政机关的法制工作机构,具体负责本机
关实施行政处罚的指导、监督和管理工作。
第十条 行政处罚,由违法行为发生地的县级以上
行政机关管辖。
上一级行政机关可以直接处理下一级行政机关管辖
的行政处罚,也可以把自己管辖的行政处罚交由下一级
行政机关处理;下一级行政机关认为属重大或者复杂的
行政处罚需要交由上一级行政机关处理的,可以报请上
一级行政机关决定。
第十一条 两个以上同级行政机关都有管辖权的行
政处罚,由最初受理的行政机关处理;最初受理的行政
机关认为应当由主要违法行为发生地的行政机关处理更
为适宜的,可以移送主要违法行为发生地的行政机关处
理。
第十二条 法律 、法规授权的组织和县级以上行
政机关依法委托的组织,管辖授权或者委托范围内的行
政处罚。
第十三条 实施行政处罚发生管辖权争议的,报请
同级人民政府法制部门或者共同的上一级行政机关指定
管辖。
第三章 行政处罚的决定
第十四条 违法行为在二年内未被发现的 ,不再
给予行政处罚。法律另有规定的除外。
第十五条 行政执法机关中的临时工和合同工,不
得实施行政处罚。
第十六条 实施行政处罚,必须按照下列主体作出
行政处罚决定:
(一)县级以上行政机关,以其自己的名义作出行
政处罚决定。
(二)法律、法规授权的组织,以其自己的名义作
出行政处罚决定。
(三)行政机关依法委托的组织,以其委托行政机
关的名义作出行政处罚决定。
第十七条 实施行政处罚,应当具备下列条件:
(一)有明确的违法行为人。
(二)有具体的违法事实和证据。
(三)法律、法规和规章规定应当给予行政处罚的。
(四)属于本机关的法定职权和查处管辖。
第十八条 行政机关及其行政执法人员,在调查处
理行政处罚案件时应当依法收集有关证据。证据主要包
括下列几种:
(一)书证。
(二)物证。
(三)视听资料。
(四)证人证言。
(五)当事人的陈述。
(六)鉴定结论。
(七)勘验笔录、现场笔录。
收集的证据必须经过查证属实,才能作为认定案件
事实的根据。
第十九条 行政机关及其行政执法人员,在调查处
理行政处罚案件时不得少于二人。
第二十条 行政处罚程序,分为简易程序和一般程
序。
第一节 简易程序
第二十一条 违法事实确凿并有法定依据,对公民
处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下
罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决
定。
第二十二条 行政执法人员在当场作出行政处罚决
定前,应当将认定的违法事实、处罚的理由和依据告知
当事人。
行政执法人员必须充分听取当事人的意见,对当事
人提出的事实、理由和证据应当进行复核;当事人提出
的事实理由和证据成立的,应当采纳。
第二十三条 行政执法人员应当场作出行政处罚决
定的,必须向当事人和与案件有关的其他人员出示行政
执法身份证件,制作当场处罚笔录,填写统一编号的当
场处罚决定书,并告知当事人不服行政处罚决定可以依
法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。
当场处罚决定书,必须由办案的行政执法人员二人
以上签名或者盖章,并当场交付当事人。
行政执法人员必须自当场作出行政处罚决定之日起
五日内将当场处罚决定书副本报所属行政机关备案。
第二节 一般程序
第二十四条 除本规定第二十一条规定的可以作出
当场处罚外,行政机关必须按照一般程序的规定实施行
政处罚。
第二十五条 对发现或者接到举报、控告、移送、
上级交办或者当事人主动交代等违反法律、法规、规章
的行为,必须填写立案报告表,报行政机关负责人审批。
对认为需要给予行政处罚的,应当在七日内予以立案;
对认为不需要给予行政处罚的,不予立案。
第二十六条 行政机关必须对案件情况进行全面、
客观、公正的调查,准确地收集证据;必要时,可以依
照法律、法规、规章的规定进行检查。
第二十七条 案件调查人员调查、收集证据,必须
遵守下列规定:
(一)询问证人和当事人,应当个别进行,并告知
其作伪证的法律责任;所制作的询问笔录,必须经被询
问人阅核,并由询问人和被询问人签名或者盖章。被询
问的证人和当事人拒绝签名或者盖章的,必须由询问人
在询问笔录上注明情况。
(二)对与案件有关的物品或者对现场进行勘验检
查的,应当通知当事人到场,并制作勘验检查笔录;当
事人拒不到场的,可以请在场的其他人员见证。
(三)对涉及专门性的问题的,应当指派或者聘请
具有专业知识和技术能力的部门和人员进行鉴定,并制
作鉴定意见书。
(四)在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,
经行政机关负责人批准,可以先行登记保存;实施先行
登记保存,必须制作登记保存物品清单,并在登记保存
之日起七日内作出处理决定。在此期间,当事人或者有
关人员不得销毁或者转移证据。
第二十八条 行政处罚案件的调查人员具有下列情
形之一的,应当回避,当事人也有权向行政机关申请要
求其回避:
(一)是本案的当事人或者其近亲属的。
(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的。
(三)与本案的当事人有其他关系,可能影响案件
的公正处理的。
本条前款规定的行政处罚案件调查人员的回避,须
由其所属的行政机关负责人决定。在回避决定作出之前,
案件的调查人员不得擅自停止对案件的调查处理。
第二十九条 行政处罚案件的调查人员在案件调查
结束后,认为案件的事实基本清楚,主要证据基本齐全,
应当制作调查终结报告,并依法提出明确的处理意见,
呈报所属的行政机关负责人审查。
第三十条 行政机关的负责人对调查终结报告审查
后,认为依法应当给予行政处罚的,应当以本行政机关
的名义制作事先告知书,送达当事人,告知其拟给予的
行政处罚及事实、理由和依据,并告知当事人可以在收
到该告知书之日起三日内进行陈述和申辩以及符合听证
条件的可以提出组织听证要求的权利。
当事人逾期未提出陈述、申辩或者要求组织听证的,
视为放弃陈述、申辩、听证权利。
第三十一条 当事人进行陈述和申辩的,行政机关
应当制作当事人陈述、申辩笔录,并由当事人阅核后签
名或者盖章。行政机关认为当事人提出的事实、理由或
者证据成立的,应当采纳。
当事人要求组织听证的,行政机关必须按照本章第
三节的规定组织听证。
第三十二条 案件调查人员对与违法行为有关的场
所和物品可以进行勘验、检查,必要时也可以指派或者
聘请具有专门知识的人员进行勘验、检查,并可以邀请
与案件无关的见证人和有关的当事人参加。当事人拒绝
参加的,不影响勘验、检查的进行。
进行勘验、检查,应当制作勘验、检查笔录,由参
加勘验、检查的人员和被邀请的见证人、有关的当事人
签名或者盖章。
第三十三条 在案件调查中,对有关的专门性问题,
行政机关可以指派或者聘请有专门知识的人员进行鉴
定。
鉴定人员进行鉴定后,应当向行政机关提出具有依
据性的鉴定结论,并在鉴定结论上签名或者盖章,注明
本人身份,作为行政机关认定事实的依据。
第三十四条 案件调查人员经调查后认为事实清
楚、证据确凿充分的,应当提出调查终结报告,连同证
据等有关材料交由行政机关的法制工作机构审查并提出
处理意见后,报送行政机关负责人审查决定。
第三十五条 案件调查终结后,行政机关的负责人
应当及时地审查有关案件的调查材料、当事人的陈述与
申辩材料以及听证会的笔录和听证会的报告书,并根据
不同情况,分别作出如下处理决定:
(一)违法事实清楚,证据确凿充分,按照本规定
不需要经过听证程序的案件,根据情节轻重,作出处罚
决定。
(二)应当经过听证程序处理的案件,在适用本章
第三节听证程序后作出处理决定。
(三)认为对案件还需要做进一步调查处理的,责
令案件调查人员进行补充调查。
(四)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,
决定不予行政处罚。
(五)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚。
(六)违法行为已构成犯罪的,应当将案件有关的
材料移送有管辖权的司法机关处理。
案情复杂或者有重大违法行为需要给予较重行政处
罚的,必须经集体讨论后作出行政处罚决定。
第三十六条 行政机关作出行政处罚决定,必须制
作行政处罚决定书。
行政处罚决定书,必须载明下列事项:
(一)当事人的姓名或者名称、地址。
(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据。
(三)给予行政处罚的种类和依据。
(四)履行行政处罚决定的方式和期限。
(五)对行政处罚决定不服,依法申请行政复议或
者提起行政诉讼的途径和期限。
(六)作出行政处罚决定的行政机关的名称和作出
行政处罚决定的日期,并加盖本机关印章。
第三十七条 行政机关依法委托的组织所作出的行
政处罚决定,须在行政处罚决定书上加盖委托行政机关
的印章。
法律、法规授权的组织作出的行政处罚决定,须在
行政处罚决定书上加盖本组织的印章。
第三十八条 行政机关及其行政执法人员在作出行
政处罚决定之前,不依照本规定向当事人告知给予行政
处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述
和申辩的,行政处罚不能成立。但是,当事人放弃陈述
或者申辩权利的除外。
第三十九条 公民、法人或者其他组织对作出行政
处罚决定的行政机关及其行政执法人员,有权提出申诉
或者检举;行政机关应当对其行政处罚案件进行认真审
查,发现确有错误的,必须主动改正。
行政机关的负责人认为所作出的行政处罚决定确有
错误的,有权提请集体讨论,决定是否撤销或者重新作
出处理。
第四十条 行政处罚案件应当自立案之日起,在一
个月内办理结案。在一个月内不能办理结案的,经行政
机关负责人批准可以延长,但最多不得超过三个月。由
于案情特殊或者复杂,在三个月内仍不能办理结案的,
须报经上级行政机关批准,可以再延长办理结案期限。
第三节 听证程序
第四十一条 本规定所称的听证,是指行政机关对
属于听证范围的行政处罚案件在作出行政处罚决定之前,
根据当事人的申请,以听证会的形式,依法听取听证参
加人的陈述、申辩和质证的活动。
第四十二条 行政机关对当事人依法作出责令停
产、停业、吊销营业执照及许可证或者对个人处以一千
元以上罚款、对法人或者其他组织处以五千元以上罚款
的,在作出行政处罚决定之前,必须告知当事人有要求
举行听证的权利;对当事人是否要求听证,应当记录在
案。
第四十三条 当事人要求听证的 ,应当在行政机
关告知其权利后的三日内提交书面听证申请;逾期不提
交的,即视为放弃听证的权利。
第四十四条 当事人要求听证的,行政机关应当在
接到当事人的书面申请十五日内组织听证。
行政机关应当在举行听证的七日前,以书面形式将
听证的时间、地点、听证会主持人名单以及是否申请回
避和可以委托代理人的权利通知当事人,由当事人在通
知书送达回证上签名或者盖章。
第四十五条 除涉及国家秘密、商业秘密或者个人
隐私外,听证会公开举行。
第四十六条 听证参加人包括听证会主持人、案件
调查人员、勘验及鉴定人员、当事人或者其委托的代理
人、证人和书记员。
听证会的主持人,由行政机关的法制机构工作人员
担任。
委托代理人出席听证会的,应当在举行听证前向行
政机关提交授权委托书;授权委托书应当载明委托的事
项及代理权限。
第四十七条 听证会按下列程序进行:
(一)听证主持人宣布听证会开始;由听证书记员
宣布听证纪律,宣布和核对听证参加人员名单。
(二)案件调查人员介绍案件的调查过程,提出当
事人违法的事实和证据,宣读或者出示案件的证据,提
出拟作出的行政处罚的建议内容及依据。
(三)当事人或者其委托代理人对案件的事实、证
据、适用的法律依据及拟作出行政处罚的内容进行陈述、
申辩和质证。
(四)案件调查人员、当事人及其委托代理人就争
议的事实、依据和拟作出行政处罚的建议内容进行辩论。
(五)听证主持人就案件有关问题向当事人、案件
调查人员、证人进行询问。
(六)听取当事人及其委托代理人的最后陈述。
(七)由当事人或者其委托代理人审核听证会笔录,
并签名或者盖章。
(八)听证主持人宣布听证会结束。
第四十八条 当事人或者其委托代理人无正当理由
不按时出席听证会或者中途擅自退出听证会的,视为当
事人放弃要求听证的权利。
第四十九条 听证结束后,听证主持人应当依据听
证情况写出书面听证报告,连同听证笔录一并上报行政
机关负责人。
第五十条 听证报告应当载明下列内容:
(一)听证的案由。
(二)听证主持人和听证参加人的基本情况。
(三)听证的时间和地点。
(四)听证的简要经过。
(五)案件的事实。
(六)对案件的处理意见或者建议。
第五十一条 听证程序结束以后,行政机关应当依
照本规定第三十五条、第三十九条的规定作出决定。
第四章 行政处罚决定的送达与执行
第五十二条 行政处罚决定书,应当在宣告后当场
交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内
送达当事人,由受送达人在送达回证上注明收到日期、
签名或者盖章。受达人在送达回证上注明的签收日期为
送达日期。
(一)当事人不在场的,可以交予其同住的成年家
属签收,并在备注栏内写明签收人与当事人的关系。
(二)受送达人已指定代收人的,交予其代收人签
收。
(三)受送达人拒绝签收的,送达人应当邀请有关
基层组织的代表或者其他人员到场,说明情况,在送达
回证上写明拒收的事由和日期,由送达人、见证人签名
或者盖章后,把行政处罚文书留置在受送达人的住处,
即视为送达。
(四)直接送达确有困难的 ,可以委托其他有关部
门代为送达,或者以邮寄、公告的方式送达。
邮寄方式送达的,以挂号回执上注明的收件日期为
送达日期;公告方式送达的,自公告发布之日起经过六
十天,即视为送达。
第五十三条 行政处罚决定依法作出后,当事人对
行政处罚决定不服依法申请行政复议或者提起行政诉讼
的,不停止行政处罚决定的执行。法律另有规定的,从
其法律规定。
第五十四条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴
罚款的机构相分离。
除依照本规定第五十五条、第五十六条规定可以当
场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其行
政执法人员不得自行收缴罚款。
当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,
到指定的银行缴纳罚款。
第五十五条 依照本规定第二十一条的规定当场作
出行政处罚决定,有下列情形之一的,行政执法人员可
以当场收缴罚款:
(一)依法给予二十元以下的罚款的。
(二)不当场收缴事后难以执行的。
第五十六条 在边远、水上、交通不便的地区,行
政机关及其行政执法人员作出罚款决定后,当事人向指
定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出书面申请,
行政机关及其行政执法人员可以当场收缴罚款。
第五十七条 行政机关及其行政执法人员当场收缴
罚款的,必须向当事人出具财政部门统一制发的罚款收
据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有
权拒绝缴纳罚款。
行政执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之
日起二日内交至所属行政机关;在水上当场收缴的罚款,
应当自抵岸之日起二日内交至所属行政机关;行政机关
应当在二日内将罚款缴付指定的银行。
初探法律现代化进程中的困惑——以构建中国式诉辩交易制度为契入点
王硕;郭春枝(助)
摘要:法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,中国在法制现代化的进程中必然要学习、移植发达国家的某些法律制度。但如何选择移植的法律制度,以及怎样将其根植于社会主义土壤,充分为社会主义服务是现阶段法制建设过程中急需应对的又一难题。本文以中国式诉辩交易制度的构建为例,深入剖析法律土壤在法律移植中的作用,对于法律现代化过程中的法律本土化面临的困惑提出相关的解决措施。
关键词:法律现代化;法律本土化;诉辩交易;法律移植
一、法律移植是实现法制现代化的必然途径
法制现代化代表着人类弃旧图新的意志和愿望,具体而言,法律现代化包涵三层意思:第一,法律现代化意味着一种内制改革的需求,指一个国家的法律制度能够对社会内部的各种关系给予广泛的有效的法律调节,实现法律制度本身的体系配套、内容完善。第二,法律现代化体现着受外力促进后的创新精神,反馈着现代文明的所有成果和优秀品质,强调剔除愚昧落后甚至野蛮的因素。第三,法律现代化是一种最高境界的价值追求,要求人们拥有深邃的对法律适应时代需求而进化的理解和认同,代表着人类前进过程中弃旧图新的意志和愿望。
法制现代化是一个开放的国际性的法律发展过程,它不是孤立封闭的现象,也不是某一个国家或某一个地区的个别态势。随着社会经济文化的发展,国家间交往日益频繁,各种不同的法律文明必然发生相互撞击和冲突,并导致相互渗透、吸收和融合。特别是现代社会,世界各个民族和国家都处于共同的国际政治、经济秩序之下,各国政治、经济活动的相关性和互动性因素加强,从而客观上要求各国立法协调国内法和国际法的关系。法制发展呈现出国际化的强劲势头。在现代社会,任何国家法制的发展都不可能走封闭式的道路,而法律移植正是移植国突破狭隘的民族界限,面向世界寻求法制发展的结果。因此,移植外国先进法律是中国实现法制现代化的必然途径。
二、移植符合中国国情的法律制度是实现法制现代化的必要前提
任何制度的设计建构都离不开其背后客观存在的社会政治、经济状况以及文化传统、民族特征,就像鱼的生长与水息息相关一样,不同法制有它特定的生成环境,再好的法律制度离开了合适的文化环境尤其是法律文化环境也会失去生机与活力。法律移植指移植国有目的地对外国法制进行选择和创新的结果, 这种选择和创新必然具有主观能动性,它是个复杂的过程,正如植物移植需要考虑土壤、气候等自然条件的差异,器官移植需要考虑人体的排他性因素一样,法律移植也要考虑外国法在本土社会环境中的融生问题,而这比植物移植和器官移植要复杂得多,它是“移”和“植”的统一,既包括对外国法的移入,也包括外国法在本土的培植,这是一个过程的两个方面,而后者更为重要。因此,如何选择符合本国国情的先进法律制度成为法制现代化能否实现的基石之一。本文通过分析诉辩交易制度在中国构建过程中的困境,说明法律制度对文化环境的依赖关系。
诉辩交易或者辩诉交易(Plea Bargaining)肇始于二十世纪二三十年代的美国,亦称答辩谈判(Plea Negotia-tion)和答辩协议(Plea Agreement),指起诉和辩护双方律师在庭外进行磋商和谈判,起诉方以撤销部分指控、降格控诉或者建议法官从轻判刑等许诺换取被告人作认罪答辩,以便节省审判所需的时间和开支,特别是避免审判的不确定性。在此磋商的过程中,双方律师要经过认真的准备,可能还要进行激烈的讨价还价,如同市场上做交易那样,故称答辩交易。其最大的特点是高效便捷,节约司法成本。
诉辩交易之所以在美国诞生,有特定的渊源,与美国的社会环境、诉讼理念、诉讼制度、社会心理因素密切相关。美国奉行当事人主义和程序正当的理念,其价值观认为刑事诉讼与民事诉讼并无实质的区别,在刑事诉讼中也实行当事人处分原则,当事人也可以自由处分诉讼中的请求,在刑事程序中实行“罪状否认程序”,被告人一旦自愿作出有罪答辩,便意味着放弃了获得公开审判的权利,也放弃了获得无罪宜判的权利。在美国,公民与政府的人格是平等的,诉讼中的地位对等,被告人是一方当事人,有权自主决定自己命运,即使在有罪答辩的情况下,也是被告人为了最大限度地实现切身利益而进行的“自愿而明智”的选择。美国的检察官享有独立的、几乎不受限制的裁量权,是诉辩交易的前提,美国实行公诉垄断,被害人是刑事诉讼的证人,对刑事诉讼的进行和案件的解决几乎没有影响力,而是由检察官与被告解决,检察官享有刑事追诉的决定权。刑事判决的“非合意性”和人们追求未来生活确定性、避免冲突的愿望,是诉辩交易盛行的心理因素。案件的压力与司法资源有限性的矛盾是诉辩交易盛行的直接原因。另外,美国完备的证据开示制度也是诉辩的交易盛行的一个重要条件。
而在我国,虽然从理论和现有法律规定以及实际情况看,设置诉辩交易程序已经具备了条件。比如我国的刑事诉讼法确立了控辩式庭审方式,同时142条也规定了检察官的起诉裁量权,在审判中形成了检察官主审、控辩对抗、法官居中的局面,已经具备了设置诉辩交易的理论基础。再者我国正处于变型转轨时期,各种犯罪案件急剧上升使得诉辩交易制度的引进存在必要。但诉辩制度与我国现行司法制度以及某些传统法律文化格格不入。首先,我国刑诉法规定了“疑罪从无”的原则,在诉讼中重证据、不轻信口供。而在诉辩交易制度下,被告人本来自己没有犯罪但可能出于各种考虑,通过认罪来换取自由,这就违背刑事诉讼法当中的证据原则;其次,我国刑法规定罪刑法定原则,定罪量刑必须有法律的明文规定,而不能根据被告人是否承认来认定,而诉辩交易降低了认定被告人有罪的证明标准,与我国刑事诉讼的证明标准“以事实为根据、以法律为准绳”相悖。并且,诉辩交易制度不适合我国国情。罪刑法定、无罪推定等法律原则的确立和落实,程序正义的理念刚刚得到应有的重视,在这种情况下实行诉辩交易,势必带来较大的负面影响,不利于对诉讼参与人的程序权利的保证。同时我国目前的司法职业环境、法律职业者的素质都不能适应诉辩交易制度的要求。如果实行诉辩交易,肯定会赋予司法职业者更大的自由裁量权。在目前没有有效的制约机制的情况下,新的腐败难免会乘虚而人。
如上所述,诉辩制度在很多方面与中国传统的法制环境、本土法律资源以及法律文化存在着某种程度上的冲突与矛盾,但我们不能因为阳光会投下阴影而拒绝光明,不能因为中国当前的某些法律文化、法律土壤中的某一成分不适宜该制度是我培植而否决该项制度在当前中国存在的合理性与必要性。在判断是否应该移植某一项法律制度时,首先应深入分析该法律制度在国外所赖以存在的法律文化环境的基础之上,联系中国当前的实际国情,结合中国的法律文化土壤,以确认是否存在培植该制度的空间以及空间的大小。对于只是存在生长空间的大小问题而非有无的情况下,不能断然否决考虑移植的制度在国内存在的合理性与合理性,需要我们做的或者说我们所能做的就是培育符合需移植制度生长的更好的土壤,拓展其发展空间。正如对于诉辩制度一样,我们的当前工作就是培植适宜此种制度生长发展的法律土壤与文化环境,构建符合中国国情的中国式的诉辩交易制度,实现诉辩制度的本土化。
三、法律本土化是实现法制现代化的必然选择
一个国家的传统作为活生生的文化存在的现实土壤,是不可能也不应该轻易割断与彻底决裂的,无论我们在主观上怎样彻底地摆脱传统的束缚,怎样企图与传统实行彻底的决裂,但在实际上可能仍然带有传统赋予我们的观念框架和文化眼镜。而西方文化作为活生生的有机联系的系统,在与其进行全面接触与认识之前,我们无法先入为主地对它的各种因素进行准确的判断,更无法对整体结构中的各个分子进行好恶的取舍,并且一个国家在主流文化以外,民族、区域、城乡、环境等的差异,除了考虑与主流文化的融合,更重要的是与千差万别的亚文化进行调适。因而本土化是中国法治走向现代化必须充分考虑的因素,即弘扬中华传统法律文化精华而非光复旧习,注重中国现实、国情而非脱离社会需要,坚持中国法治发展特色而非盲目崇拜西方。任何企图依靠其他民族或国家的法律,完全照搬、移植西方的法律来来实现本国法律的脱胎换骨从而完成的法制现代化的企图,不仅在是感情上是难以接受的事,而且注定是难以成功的。60年代法国比较法权威达维德曾以法国法典为蓝本帮助埃塞俄比亚起草了一个形式上相当完备的现代化法典,但却因不符本国国情,被人们讥笑为“比较法学家的乐事,非洲人的恶梦”。但我们所说的传统文化资源并不是单纯的从历史中去寻找,更多的是从生活中着手,以习惯、行为为视角,正如苏力先生所说的“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然是重要的,但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只是存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。传统也并不是形成文字的历史文献,甚至也不是当代学者的重新阐述,而是活生生地流动着的,在亿万人的生活中实际影响他们行为的一些观念,或者从行为主义角度来说,是他们的行为中体现出来的模式。这种东西,无论中国当代正式法律制度在其他方面是如何西化了,都仍然在对中国社会起很大作用。”
文化传统是一个巨大而深厚的存量,它被特定的社会群体所选择、收纳、共享,并经过时间的积淀、净化、得以绵延、传递,因而有着高度的稳定性、延续性和群体认同性。作为一种传承、积淀和整和了数千年的制度形态,中国本土的传统法文化是不会轻易灭亡的。立足于中国国情,警惕法律上的历史虚无主义,珍惜传统中一切有一价值的、有益于现代的成分,注重对传统的认同与衔接,就是必然之事。中国的法律问题必须由中国人自己解决,中国的法律发展必须是适合中国本土化的模式,“跟着人家乱跑”的急功近利的“拿来”行为,只能解决“应战”的燃眉之急,终归是要付出高昂的代价。本土法文化是一份必须承受的财产,是我们法文化现代化举步的第一阶段。在今天市场经济的条件下,本土传统法文化中有很多方面是值得我们重视与发展的,如将法律与人、自然、社会作为一个整体来看待,强调法律与伦理道德的结合,惩罚与教育的互补,保持人与社会、自然的和谐、中庸等等。这些对社会的统一与稳定,具有不可忽视的内在价值,没有这些,有可能人类创造的法律文明会毁灭法律本身。在追求中国法治现代化的过程中,我们完全没有必要以西方的是非为是非,按西方人的要求和模式去分析、论证有关中国法律的具体问题,否则我们的法制建设就会亦步亦趋地被别人牵着鼻子走,丧失了从根本上去挑战和回应西方法文化的勇气,从而失却了自己文化的主体性。无论西方学者对中国问题,褒也好,贬也好,都是西方学者在特定背景下的认识,这种认识有一定的参考意义,但这种认识也可能是一种完全失真的中国形象,我们要慎重些,多加一份戒心。西方学人(包括海外华裔学者)的观点不能成为我们骄傲的资本或悲观的依据,中西方法律所走道路不同,用西方法的标准来衡量或裁剪中国,是不合适宜的。事实证明,凡是具有传统依托的法律变革往往能取得较为显著的成果,例如解放后我们所用的人民调解制度,劳动改造制度等。而没有传统作为依据的改革,往往在实行中举步维艰,或流于形式,或弊端百,防不胜防。黑格尔有言:“历史对于一个民族永远是非常重要的;因为地们靠了历史,才能够意识到他自己的‘精神’表现在‘法律’、‘礼节’、‘风格’和‘事功’上的发展行程。‘法律’所表现的风俗和设备,在本质上是民族生存的永久的东西。”
四、结语
当代中国,在充分认识到外国法律的先进性的同时,应结合中国实际考虑,是否具有移植、借鉴该项法律制度的必要性与可能性。一项法律制度的建立是否合理以及能否真正发挥作用除了制度本身外,更为重要的还赖于它所根植的土壤与所处的文化环境。在中国法制现代化过程中,充分考虑中国的司法实践以及中国传统的法律文化、法律资源,以“法来源于习惯”为视角,挖掘本土资源,注重本国传统,立足本国历史,吸取外国法律制度的合理内核,结合中国法制资源及传统文化,构建具有中国特色的法律制度,以实现为社会主义建设服务的最终目的。
参考文献:
【1】何勤华等著:《中西法律文化通论》,复旦大学出版社,1994年版。
【2】王晨光.不同国家法律间的相互借鉴与吸收——比较法学研究中的一项重要课题[A ] . 比较法学的新动向——国际比较法学会议论文集[C] ,北京:北京大学出版社。
【3】徐国栋.中国法学怎样走向世界[J ] ,现代法学,1997(3)。
【4】李双元、蒋新苗、蒋茂凝:《中国法律观念的现代化》,《法学研究》,1996年第3期。【5】朱景文著:《现代西方法社会学》,法律出版社1995 年版。
【6】周领军.试论诉辩交易何以可行[J ],政法论坛,1995(3)。
【7】李辉,丁雯.应尽诉辩交易制度初探[J ],前沿,2003(9)。
郭春枝 07级刑法 200710520019