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达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考/马宁

时间:2024-06-30 16:40:23 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9493
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达能与娃哈哈合资纠纷案的若干法律思考

马宁,MWE China Law Offices 律师


近段时间以来,各大媒体对法国达能与杭州娃哈哈集团共同设立的合资企业纠纷进行了密集型的报道(见第一财经的跟踪报道),许多跨国公司对该事件十分关注。依笔者之见,无论该事件最终如何解决,对在华投资或准备来华投资的外商都是一个鲜活的教材板案例。本文结合目前媒体报道的内容,以及笔者业务中的感触,对该事件暴露出来的并具有代表性的问题进行分析。

一、 娃哈哈集团以商标无形资产作价出资
虽然公司法等法律均允许合资双方以专利权、商标权等无形资产出资,评估要求也往往是形式审查,但由于无形资产的出资有转让所有权与使用权两种形式,实践中应对不同的出资方式审慎分析,充分评估、预测未来可能发生的法律风险。

方式一:以商标/专利所有权出资
在这种安排下,只要在合同规定时间内及时将商标/专利所有权转让(即到商标局或知识产权局登记并履行公告手续)至合资公司名下,一般就不会有什么问题。但要特别注意两点:
1、 区分合同生效时间与商标/专利权转移时间
商标权/专利权转让合同自双方签字时即生效(除非双方约定其他条件),但商标权或专利权的享有则须等到商标局/知识产权局公告才生效。区分这个问题的重要性在于,即使合同标的的商标/专利后来因种种原因为转让成功,因合同有效亦可追究违约方的责任(建议双方当事人在合同中约定转让不成的处理方式)。
2、在合同中应对转移未成的情况下的处理作出规定
根据笔者的经验,双方可在合同中约定如下模式进行调整(可根据情况选择一种或几种):
(1) 违约金条款;
(2) 如转让不成,商标/专利所有人将自动向原受让主体颁发不可撤销的、排他的(或独占的,具体视情形而定)授权许可;
(3) 如转让不成,商标权/专利权转让的作价应做相应调整。

方式二:以商标/专利使用权出资
这种情况具有较大的法律风险,需要进行周密的合同条款筹划。无形资产不同于有形资产,其可以同时为多个人使用而在存续形态上互不影响,且不以法定登记作为使用的生效要件,因此具有一定的隐蔽性。笔者根据工作经验总结如下供参考:
1、 对授权的范围详细约定,可以用3W和1H来概括(where, who, when,how);
2、 登记/备案由谁负责,及相应的协助义务及违约责任;
3、 授权方在约定范围内的不竞争义务。

二、 对合资伙伴不竞争义务的约束。

实践中发生在合资企业上的纠纷有很多是由于一方未履行不竞争义务引起的,合同中对不竞争义务的架构应至少从以下方面进行考虑:
1、 合资伙伴对不竞争的承诺/保证。尤其要注意对不竞争的具体内容如业务范围作出翔实的约定,不竞争的范围不宜太窄,否则起不到应有的制约作用。
2、 促使合资企业的重要雇员、高级管理人员签订不竞争协议书。由于合资双方均可能委派一定的人员到合资企业担当重要的管理职务(董事、监事、经理、其他高级管理人员),而这些人员对合资企业负有勤勉义务,因此应对他们的不竞争义务及后果作出约定。

三、 争议解决条款的设计
根据合同法,中外合资经营企业应适用中国法律,因此合资合同中不能选择其他国家的法律作为准据法,但这并不代表纠纷一定要在中国解决,当事人仍可以选择仲裁机构(常见的仲裁机构位于香港、新加坡、美国、瑞典、巴黎等)。
由于在国内仲裁或诉讼易受到一系列因素的影响,外方往往坚持将争议解决地点设在国外,这样,一旦在将来启动相关程序,由于语言、空间、法律程序陌生的限制,中方往往无力应对,或者花费巨额成本。

四、 律师在合资纠纷中的作用
依笔者在公司并购、尽职调查、纠纷处理中的经验,律师在合资纠纷中可以发挥如下作用:
1、 调查取证。如达能与娃哈哈案中,律师协助达能在国家商标局查询到了娃哈哈擅自将娃哈哈商标擅自许可给第三方使用的备案信息,还查询到了中方擅自设立的与合资公司竞争的企业的详细信息。
2、 行动方案的筹划。合资纠纷的处理是比较复杂的问题,需要持续较长的时间,中间还要视事态发展及时调整方向。此外,在涉及到国有资产的因素更需谨慎。由于中西方思维方式的差异,外方往往需要中方律师为其设计本土化或利益最大化的行动方案。实践中,外方由于固执己见而吃到苦头的案例并不少见。换个角度考虑,中方由于不理解外方的态度和想法也往往会影响纠纷的及时、妥善解决。
3、 参与协调、谈判。合资纠纷的解决中往往需要律师和商务人士的共同参与,律师对合资企业背景/行业背景的深刻理解有助于推动谈判的进行。

以上仅是结合达能与娃哈哈的合资纠纷案作出的一点探讨,并不能代表外商在华投资遇到的全部问题。同时,本文的探讨并没有拘泥于该案本身,且并无意对该案品评道足。

作者联系方式:
Mob: 13817797199
E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn

转发市教育局等部门关于宁波市应用型专业人才培养基地建设与管理办法的通知

浙江省宁波市人民政府办公室


政办发〔2006〕15号

转发市教育局等部门关于宁波市应用型专业人才培养基地建设与管理办法的通知


各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
市教育局、市财政局、市经委、市科技局、市发改委、市人事局、市劳动保障局关于《宁波市应用型专业人才培养基地建设与管理办法》已经市政府同意,现予转发,请认真贯彻执行。

二○○六年一月二十四日

宁波市应用型专业人才培养基地
建设与管理办法
市教育局 市财政局 市经委 市科技局
市发改委 市人事局 市劳动保障局
(二○○六年一月十七日)

第一章 总则

第一条 为认真落实市人民政府《关于加快构建服务型教育体系增强服务地方经济社会能力的若干意见》(甬政发〔2005〕74号),加快建成比较完善的应用型专业人才培养体系,特制定本办法。
第二条 应用型专业人才培养基地(以下简称基地)是在甬高校、职业学校和相关企业以学科为依托、以专业为载体、以产学研结合为途径合作培养应用型人才、开展产业技术创新的重要社会平台。
第三条 坚持以人为本、资源共享和特色办学的原则,以学生就业、产业发展和企业需求为导向,以创新人才培养模式为重点,深化改革,加强建设,努力构建具有宁波特色的应用型专业人才培养体系。

第二章 建设目标

第四条 基地建设的目标是,通过5年左右的改革与建设,建成10个与产学研紧密结合、为地方经济服务特色鲜明的基地,同时,充分发挥基地的带头与辐射作用,调整、优化学科、专业结构,不断探索新的人才培养模式,基本形成本市应用型专业人才培养体系,全面推进全市高等教育和职业教育的改革与发展。
第五条 基地建设必须服务于本市经济社会的发展。根据本市经济体制转轨、社会结构转型和发展模式转换的需要,2006年至2010年期间,着重建设石油化工、生物医药、纺织服装、机电模具、IT产业、旅游会展、文化服务、港口物流、经管经贸、金融保险等10大基地。
第六条 基地建设应达到的总体要求是:
(一)基地建设思路正确,规划科学,专业、学科和产学研合作等工作具有先进性、示范性和带动性;
(二)各专业建设特色鲜明,培养应用型专业人才实绩显著,毕业生符合我市产业需求,就业率高于同类专业,基本达到市级重点(示范)专业建设水平,部分专业达到省级重点(示范)专业建设水平;
(三)各学科建设方向明确,学科团队基本形成,拥有一支创新能力较强的教师队伍和一批既能满足教学科研又能提供对外服务的设备设施,在科研成果及其产业化方面作出显著成绩,部分方向产生明显经济效益和社会效益,基本达到市级以上重点学科建设水平;
(四)在创新人才培养模式、创新专业学科管理体制、创新社会化办学模式、建立共建共享资源配置机制等方面走在前列,且具有推广意义。

第三章 组织领导

第七条 建立由市教育局牵头,发改、科技、财政、人事、经济、劳动保障等部门和相关行业协会参加的市基地建设联席会议(以下简称市联席会议)制度,市联席会议由市政府分管副市长或副秘书长召集。其职责是:统筹规划应用型专业、学科建设和紧缺人才培养;确定专项资金分配原则;审定基地的验收结果;研究决定基地建设中的其他重大事项。
第八条 市联席会议下设办公室。其职责是:负责基地建设的日常管理工作;受理基地的立项申请,组织项目审定、中期督查和终期验收;会同财政部门制定项目经费管理办法和年度分配计划,并共同实施项目经费管理和绩效考核;完成市联席会议赋予的其他职责。市联席会议办公室设在市教育局。
第九条 市联席会议办公室负责聘请有关专家组成委员会。其职责是:对基地的设置提出建议;对基地申报材料组织评审,对基地组成提出建议;对各基地进行中期评估和期满验收。专家委员会成员与基地申报或建设单位有直接利害关系的,应当回避。

第四章 基地申报

第十条 根据“成熟一个,设立一个”的原则,采取“一次设置、滚动发展”的办法,5年内建成10个基地。每个基地的建设周期为4年。
第十一条 市教育局会同政府其他部门根据本市经济社会发展需求,编制发布“十一五”期间《应用型专业人才培养基地申报指南》。
第十二条 申报本市基地建设项目必须符合下列基本条件:
(一)基地一般应包括5个专业,每个专业定位准确,一般应下设3个专业方向,专业建设在本市同类专业中已处于先进水平或具有显著特色,并在未来若干年内有稳定的社会需求;
(二)基地一般应包括2个学科,每个学科方向明确,一般下设3个方向,学科具有较强的科研实力,科研成果在国内外有较大影响,并有省部级以上的在研项目或在相关领域开展应用性研究;
(三)基地须有2家市级以上骨干企业合作建设,企业必须具有相关的在研项目,且在联合培养应用型人才、建设校内外实习实训基地、委派兼职教师和联合开展科研等产学研合作方面有显著成绩;
(四)基地师资队伍结构合理、实力较强,能胜任人才培养基地建设工作;实验设备、图书资料等各项教学、科研设施条件基本符合人才培养基地建设要求;有比较健全的学术管理等方面的规章制度;
(五)基地负责人(原则上应是教授或具有博士学位的副教授)要求学术造诣深、富有开拓精神,且有较强的管理协调能力。
第十三条 基地一般以1所在甬高校为主,与其他高校、中等职业学校及企业联合申报。其中,中等职业学校以专业为单位申报,相关企业以产学研合作项目申报。鼓励跨专业、跨学科、跨校之间的联合,鼓励产学研合作和资源的共建、共享。
第十四条 申报单位在充分协商的基础上,经市联席会议办公室协调整合,按规定填写《宁波市应用型专业人才培养基地建设申报书》进行正式申报。
第十五条 对于基地建设申请项目,市联席会议办公室组织专家组对申报项目进行评审,确定基地建设单位和建设项目,下达《宁波市应用型专业人才培养基地建设任务书》。
第十六条 基地今后新增加的建设项目允许补报。申报单位于每年4月底进行补报,并按规定填写项目申请书,市联席会议办公室按程序下达新增项目任务书。

第五章 基地建设

第十七条 建立基地建设责任制,各基地要成立人才培养基地管理委员会,加强协调沟通,确保发挥各合作单位的积极性。
第十八条 各基地应根据市联席会议办公室下达的任务书,认真组织落实,保质保量地完成各项建设任务。
第十九条 基地主持单位和合作建设单位应认真完成本单位承担的学科、专业建设和产学研结合工作,并按政府拨款提供不低于1:1的配套经费。
第二十条 各基地建设单位应定期向市联席会议办公室提交建设报告,及时汇报建设进度。

第六章 基地的评估与验收

第二十一条 根据“建成一个、验收一个”的原则,采取“整体验收和分项目验收相结合”的办法对基地进行评估与验收。基地的评估与验收工作由市联席会议办公室负责。
第二十二条 市联席会议办公室要组织专家对基地建设情况进行中期评估,并提出定性的评估意见(认可、整改、终止),经市联席会议确定后反馈至各基地建设单位。建设期满后,各基地建设单位向市联席会议办公室提出验收申请,办公室组织专家进行验收,验收结果报市联席会议审定。
第二十三条 各基地管理委员会负责分项目的评估与验收工作,验收结果报市联席会议办公室备案,办公室可视情况组织专家对分项目进行抽查验收。

第七章 基地经费管理

第二十四条 基地建设经费应建立多渠道筹措机制,其主要来源为市人民政府“十一五”期间的财政专项资金、立项单位提供的配套资金和争取行业、企业和社会相关部门投入的建设资金。
第二十五条 基地专项资金主要用于学科建设、专业建设、实验室建设、师资队伍建设、课程建设及其他教学改革、联合攻关、学生创业与就业等。
第二十六条 基地专项资金实行专项管理。强化经费绩效考核,严格经费预算管理。人才培养基地及项目一经确定,根据确定的项目预拨50%建设经费,中期评估通过后再拨付30%建设经费,全部项目完成并验收合格后,再拨付剩余20%建设经费。对实绩显著者进行奖励,对未完成项目任务者追回全部专项资金。
第二十七条 基地专项资金必须专款专用,专项核算,不得以任何理由和方式截留、挤占和挪用。当年项目经费的结余可顺延至下一年度。
第二十八条 市联席会议办公室每年度对专项资金使用情况进行专项检查。对违反本办法或有关财务制度的行为,将视情节轻重采取书面警告、通报批评、停止拨款、撤销项目、追回已拨款项等方式进行处理。

第八章 附则

第二十九条 本办法由市教育局负责解释。
第三十条 本办法自发布之日起施行。



深圳国际仲裁院管理规定(试行)

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令(第245号)深圳国际仲裁院管理规定(试行)

  

《深圳国际仲裁院管理规定(试行)》已经2012年11月6日市政府五届七十一次常务会议审议通过,现予公布,自公布之日起试行。


市长 许勤

2012年11月24日



深圳国际仲裁院管理规定(试行)

第一章 总 则

  第一条 为创新商事争议解决机制,规范深圳国际仲裁院的运作,独立、公正、高效解决境内外商事争议,维护境内外当事人的合法权益,推进深圳现代化国际化先进城市和前海深港现代服务业合作区建设,根据《深圳经济特区前海深港现代服务业合作区条例》及有关法律法规,制定本规定。

  第二条 深圳国际仲裁院是深圳市人民政府在其组建的中国国际经济贸易仲裁委员会华南分会的基础上,经依法更名,并同时使用“华南国际经济贸易仲裁委员会”名称的仲裁机构。

  深圳国际仲裁院注册地址在深圳市前海深港现代服务业合作区(以下简称前海合作区),依法履行仲裁委员会的职责,按照本规定和深圳国际仲裁院章程(以下简称章程)进行管理和运作。

  第三条 深圳国际仲裁院是不以营利为目的的法定机构,作为事业单位法人独立运作。

  深圳国际仲裁院建立以理事会为核心的法人治理结构,实行决策、执行、监督有效制衡的治理机制。

  第四条 深圳国际仲裁院应当与境内外相关行业和组织开展交流和合作,引入国际商事仲裁的先进制度,公平合理地解决境内外个人、法人和其他组织等平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷。

  深圳国际仲裁院可以采取仲裁、调解、谈判促进、专家评审以及当事人约定或者请求的其他合法方式解决争议。

第二章 理事会

  第五条 深圳国际仲裁院设立理事会,作为决策机构。

  第六条 深圳国际仲裁院理事会由十一至十五名理事组成。理事会设理事长一名,副理事长二至四名。

  理事由法律界、工商界和其他相关领域的知名人士担任,其中来自香港特别行政区等地的境外人士不少于三分之一。

  第七条 理事由深圳市人民政府聘任,每届任期为五年,期满可以连任。理事长由深圳市人民政府按照规定程序任命。

  第八条 理事会履行下列职责:

  (一)制定和修改章程、理事会议事规则、仲裁规则、调解规则及其他形式的争议解决规则;

  (二)审议提出深圳国际仲裁院的秘书长、副秘书长人选;

  (三)审定专门委员会或者专业委员会的设置、变更和撤销,决定专门委员会或者专业委员会的组成人选;

  (四)设立仲裁员名册,决定仲裁员及其他争议解决专家的聘任和解聘;

  (五)审定年度工作报告和财务预(决)算报告;

  (六)审定内设机构设置和变更的方案以及用人规模;

  (七)制订重要规章制度,包括但不限于仲裁员报酬制度、执行管理机构工作人员聘用管理和薪酬制度;

  (八)章程规定的其他职责。

  第九条 理事长履行下列职责:

  (一)召集和主持理事会会议;

  (二)检查理事会决议的实施情况;

  (三)组织制定理事会运作的各项制度;

  (四)章程及仲裁规则规定的其他职责。

  第十条 理事会会议每年至少举行两次。

  理事会会议由理事长负责召集和主持。理事长可以根据工作需要或者不少于三名理事的书面提议,召集理事会会议。理事长可以委托副理事长代为负责召集和主持。

  理事会会议应当有三分之二以上理事出席方可举行。理事会表决有关事项,采用票决方式,经出席会议理事三分之二以上同意通过;修订章程的,须经全体理事的四分之三以上同意通过。

第三章 执行管理机构

  第十一条 深圳国际仲裁院设秘书长和副秘书长,并可以根据需要设置必要的内设机构,负责深圳国际仲裁院日常工作的执行和管理。

  秘书长为深圳国际仲裁院的法定代表人,负责深圳国际仲裁院日常管理工作,对理事会负责,接受理事会监督。副秘书长协助秘书长工作。

  第十二条 秘书长、副秘书长人选由理事会提名,秘书长从理事会理事中提名。

  秘书长和副秘书长按照管理权限和程序,由深圳市人民政府任命。

  第十三条 秘书长在副秘书长的协助下,履行下列职责:

  (一)组织实施理事会决议;

  (二)负责案件的程序管理;

  (三)组织培训和考核仲裁员和其他争议解决专家;

  (四)负责仲裁院的日常行政管理;

  (五)组织编制年度工作报告、财务预(决)算报告、内设机构设置方案,并提请理事会审议;

  (六)决定工作岗位设置及工作人员聘用条件,聘任或者解聘内设机构工作人员;

  (七)章程、仲裁规则和其他形式争议解决规则以及理事会赋予的其他职责。

第四章 争议解决规则及其制定原则

  第十四条 深圳国际仲裁院应当根据有关法律法规和本规定,结合深圳经济特区和前海合作区的实际,借鉴国际商事仲裁的先进制度,创新争议解决机制,制定仲裁规则、调解规则、谈判促进规则、专家评审规则和其他形式的争议解决规则,为境内外当事人提供选择。

  深圳国际仲裁院应当建立与境外仲裁机构的合作机制,可以为境外仲裁机构在境内开展仲裁活动提供仲裁庭审设施,并可以提供一定的程序协助。

  第十五条 深圳国际仲裁院应当依法定条件聘任仲裁员,并按照不同专业设立仲裁员名册。

  深圳国际仲裁院聘请的仲裁员中来自香港特别行政区等地的境外仲裁员不少于三分之一。

  第十六条 深圳国际仲裁院根据当事人达成的仲裁协议,受理涉外和国内仲裁案件。

  第十七条 境内外当事人可以约定选择适用深圳国际仲裁院仲裁规则、境内外其他仲裁机构的仲裁规则或者联合国国际贸易法委员会仲裁规则,可以约定对深圳国际仲裁院仲裁规则有关内容进行变更,也可以约定适用法律、组庭方式、庭审方式、证据规则、仲裁语言、开庭地或者仲裁地,但其约定应当能够实施,且不得与仲裁地强制性法律规定相抵触。

  第十八条 当事人可以从深圳国际仲裁院提供的仲裁员名册中选定仲裁庭组成人员,也可以约定在仲裁员名册之外选定仲裁庭组成人员。

  当事人约定的仲裁庭组成人员在仲裁员名册之外的,应当由深圳国际仲裁院依法确认符合仲裁员资格后,方可担任仲裁员、首席仲裁员或者独任仲裁员。

  第十九条 仲裁庭依法独立审理案件,除依法接受司法监督外,不受任何机构或者个人的干预。

  深圳国际仲裁院应当建立严格的仲裁员职业道德准则、仲裁员信息披露制度和仲裁员回避制度,保证仲裁的独立、公正。

第五章 财务和人力资源管理

  第二十条 深圳国际仲裁院应当依法建立健全与事业单位独立法人相适应的财务、资产管理制度。

  深圳国际仲裁院的经费来源包括:

  (一)仲裁收费;

  (二)调解及其他形式的争议解决收费;

  (三)其他合法收入。

  第二十一条 深圳国际仲裁院应当建立有竞争力的市场化用人机制,可以根据需要聘用境内外的专业人才,建设专业化的争议解决服务和管理队伍。

  深圳国际仲裁院的内设机构、人员总额经理事会审定后,按程序向市机构编制部门备案后实施。深圳国际仲裁院内设机构的岗位设置、工作人员的职位升降、聘任和解聘等事项,由深圳国际仲裁院根据工作需要确定,按照聘用合同进行管理。

  第二十二条 深圳国际仲裁院参照国际惯例和同行业市场水平,制定合理的仲裁员报酬制度、工作人员薪酬制度和激励方案,并建立报酬、薪酬评估机制。

  深圳国际仲裁院工作人员按照本市有关规定参加养老、医疗、失业、工伤、生育等社会保险,并按有关规定实行住房公积金、年金等制度。

第六章 监督机制

  第二十三条 当事人提出的财产保全申请、证据保全申请和确认深圳国际仲裁院仲裁协议效力的申请,按照有关法律法规的规定,由有管辖权的审判机关审查。

  当事人对深圳国际仲裁院的仲裁裁决,在境内申请撤销、执行或者不予执行的,或者在境外申请承认和执行的,依照有关法律和国际条约的规定执行。

  第二十四条 深圳国际仲裁院理事会应当设立下列专门委员会:

  (一)仲裁员资格与操守考察委员会,对仲裁员的聘任进行资格审查,对仲裁员的职业操守进行监督,并向理事会提出仲裁员解聘和续聘意见;

  (二)薪酬委员会,对仲裁员的报酬制度和工作人员的薪酬制度定期进行评估和监督检查。

  第二十五条 深圳国际仲裁院理事会对执行管理机构的工作效率和效果进行监督和督促,定期对秘书长和副秘书长的绩效进行评估。

  第二十六条 深圳国际仲裁院依法接受财政和审计监督。

  第二十七条 深圳国际仲裁院应当将下列事项在其网站上公开,供公众查询,接受社会监督:

  (一)经理事会审定的深圳国际仲裁院年度工作报告、财务预(决)算报告;

  (二)争议解决的规则、服务流程、收费标准、格式文书;

  (三)仲裁员、调解员及其他争议解决专家的教育和职业背景信息;

  (四)与争议解决有关的法律法规。

第七章 附 则

  第二十八条 本规定自公布之日起试行。