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竞业禁止约定的若干实务问题探讨/马宁

时间:2024-07-23 10:52:07 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9338
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竞业禁止约定的若干实务问题探讨
马宁 MWE China Law Offices

当前,用人单位对竞业禁止的运用已经越来越多,但根据笔者的工作实践,一些问题并没有很好的被理解,这势必会影响竞业禁止协议或条款的效力。本文结合有关法规对主要的几个问题做简要探讨。

一、 竞业禁止约束的主体范围。
一般来说,签订竞业禁止的人员多位用人单位的高级管理人员、高级技术人员,但实践中已经逐步突破了这一界限,有些用人单位尤其是外资企业甚至将竞业禁止协议的签订主体扩大到了所有雇员。笔者认为,根据目前法规,签订竞业禁止协议的人员是知悉用人单位商业秘密的人员。鉴于仲裁机构或法院对竞业禁止协议只是形式审查,是否确实知悉用人单位的商业秘密更应尊重当事人双方的意思自治,因此竞业禁止约束的主体范围可以拓展的更宽,但笔者仍建议用人单位根据雇员从事的岗位实际情况来评估,一些常见的不太可能被认为接触到用人单位商业秘密的人员如文员、前台等工种不宜签订此类协议,以免触发限制择业自由权的质疑。
二.竞业禁止协议的生效时间
目前法规并没有对竞业禁止的生效时间作出特别约定。一些人认为,支付补偿金是竞业禁止协议的生效条件,笔者不敢苟同。实际上,竞业禁止协议的义务在劳动合同关系终止后方开始履行,因此这和协议的生效是两码事。在无法律明文规定和当事人约定的情况下,竞业禁止协议在双方签字时即生效。
三.补偿费的认定
目前,一些用人单位为了减少竞业禁止补偿费的支付,规定竞业禁止补偿费的支付已包含在劳动关系期间支付给劳动者的工资之中。笔者认为,这样做存在两个风险。首先,增加了法院/仲裁机关认定用人单位未履行支付补偿费的法律风险,除非单位能证明支付给劳动者的工资中确实包含了这一款项(如协议签订后劳动者的工资中比先前有了明显增长,且这种增长和劳动者履行工作无关);其次,这种预付款(如果有)也违背通常做法,补偿费实质是对劳动者就业权限制的一种补偿,在劳动关系存续期间,劳动者的就业权并未受到限制,单位提前支付给劳动者补偿金可能会触发劳动者的道德风险,使其在劳动关系结束后因已提前得到对价而不履行自己的义务。
出于财务考虑,企业可能会对补偿费作出分期支付(如按月)的安排,笔者认为这是值得推广的,亦是合法的。
目前对补偿费数额的充分性未形成统一的认识,各地做法差异较大。如《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第17条规定:竞业禁止协议约定的补偿费按年计算不得少于该员工离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2/3。竞业禁止协议没有约定补偿费的,补偿费按照前款规定的最低标准计算。珠海有关条例规定:企业与员工约定竞争限制的,在竞争限制期间应当按照约定向员工支付补偿费;没有约定的,年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬的1/2。上海目前没有类似的规定,实践中做法和认识差异较大。
总之,目前法规(包括劳动合同法三稿)中仅对竞业禁止的期限、主体范围做了规定,将竞业禁止协议中的众多内容留给了当事人,这将给用人单位较大的自主权来贯彻自己的意志。用人单位应该利用好法规赋予的权利,来规范企业内部竞业禁止的管理制度。

作者联系方式:
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E-mail: Patrick_maning@yahoo.com.cn


安徽省违反劳动保护法规经济处罚办法

安徽省人民政府


安徽省违反劳动保护法规经济处罚办法
省人民政府




第一条 为了加强劳动保护工作,根据国家劳动保护法规和《安徽省劳动保护监察暂行条例》的规定,特制定本办法。
第二条 本办法适用于本省区域内的全民所有制和县属以上集体所有制的企业、事业单位及其主管部门。在本省区域内的中外合资、中外合作、外资独资经营企业,除国家另有规定外, 一律适用本办法。
第三条 经济处罚标准:
(一)新建、改建、扩建工程及重大技术改造、技术引进项目,没有按国家有关规定,将劳动安全卫生设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用,接到劳动保护监察机构《监察意见通知书》后逾期不改的,处以一千至五万元的罚款(竣工验收前机处罚筹建单位,竣工验收后
处罚使用单位)。属于设计单位责任的,可同时对该设计单位处以一千至一万元的罚款;
(二)作业场所有毒有害物质的浓度或强度超过国家卫生标准以及存在其他重大事故隐患,接到劳动保护监察机构《监察意见通知书》后逾期未采取措施解决的,处以五百至一万元的罚款;
(三)在没有采取防护措施的情况下,将有毒有害的产品的生产和加工发包或扩散给外单位的,对发包、扩散单位处以五百至一万元的罚款;
(四)锅炉、压力容器的设计、制造、安装、使用、修理、检验、改造违反国家有关规定,接到劳动保护监察机构《监察意见通知书》后逾不作纠正的,处以五百至一万元的罚款;
(五)发生重伤或急性中毒事故,每重伤一人或发生一次三人以上急性中毒事故,按不同行业分别处以五百至一千元的罚款;
(六)因有毒有害物质浓度或强度超过国家卫生标准而引起职业病的,每出现一例职业病,根据不同行业、不同情况分别处以一千至五千元罚款;
(七)发生死亡事故,每死亡一人,按不同行业分别处以二千至一万二千元的罚款。
第四条 有下列情形之一的,可在高于第三条所述罚额一倍范围内加重处罚:
(一)接到劳动保护监察机构《监察意见通知书》后逾期不改,造成死亡、重伤或急性中毒事故的;
(二)因领导者违章指挥而造成死亡、重伤、急性中毒或锅炉、压力容器爆炸等事故的;
(三)发生死亡、重伤或急性中毒事故后,没有采取有效措施,致使一年内重复发生同类事故的;
(四)对作业场所不按规定进行有害有毒的测定,或对接触尘毒有害物质的作业人员不按规定进行定期健康检查,以及对确诊为职业病患者的职工,没有按规定调离岗位的;
(五)发生死亡、重伤、急性中毒事故或发现职业病后,隐瞒不报或谎报的。
第五条 有下列情况之一的,可酌情减、免罚款:
(一)因不可抗拒的原因而造成伤亡事故的;
(二)对尘毒等危害已积极采取治理措施,但限于国内技术水平,尚未达到国家卫生标准的;
(三)由于过去的原因而造成职业病,现作业场所经积极治理已符合国家卫生标准的;
第六条 在对单位罚款的同时,对直接责任者和有关负责人,处以本人月工资额百分五至百分之二十的罚款,并扣发一至六个月的奖金。触犯刑律的,提请司法部门依法追究刑事责任。
第七条 罚款额在五千元以下的,由县(市)、市辖区劳动保护监察机构决定;五千至二万元的,由省辖市、行署劳动保护监察机构决定;二万元以上的,由省劳动保护监察机构决定;对个人的罚款,由企业或其主管部门根据劳动保护监察机构的意见决定。
对单位和个人的罚款全部交当地财政。
第八条 被罚单位除按期缴纳罚款外,应及时采取措施,消除事故隐患,完善劳动保护设施。拖延不改的,由劳动保护监察机构按国家有关规定责令停产、停建,进行整顿。
第九条 本省过于有关部门的规定与本办法有抵触的,以本办法为准;今后国家如有新的规定,按国家规定执行。
第十条 省劳动保护监察机构可按本办法规定的罚款幅度,根据各行业的不同特点,制定具体实施细则。
第十一条 本办法自一九八六年五月一日起施行,具体由省劳动局负责解释。




1986年4月30日

国家税务总局关于加强商贸企业增值税纳税评估工作的通知

国家税务总局


国家税务总局关于加强商贸企业增值税纳税评估工作的通知

国家税务总局
2001-12-12
国税发[2001]140


各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局:

  切实开展增值税纳税评估工作,对于及时发现和打击增值税专用发票(以下简称专用发票)犯罪活动具有十分重要的意义。因此,遏制犯罪分子以注册商贸企业为手段从事专用发票犯罪活动,《国家税务总局关于加强商贸企业增值税征收管理有关问题的通知》(国税发[2001]73号)规定,必须根据《增值税日常稽查办法》按月对商贸企业进行增值税纳税评估(以下简称纳税评估),凡纳税申报异常且无正当理由的,须立即移送稽查,并停供专用发票,收缴其尚未使用的专用发票。各地反映,此项规定在执行中存在一些问题:一是,目前金税工作尚未覆盖增值税纳税申报和税款缴纳信息的采集与评估工作,依靠手工作业难以做到按月对所有商贸企业进行纳税评估。二是《增值税日常稽查办法》已不能完全适应当前工作要求。三是纳税申报情况异常是否有正当理由,只有通过稽查才能确认,移送稽查以前难以确认。四是,纳税评估的工作职责不明确,不利于组织和落实纳税评估工作。为了解决存在的问题,有利于切实开展商贸企业纳税评估工作,国家税务总局特制定《商贸企业增值阁纳税评估办法》,现印发给你们,并对有关问题通知如下:
  一、凡使用十万元版、百万元版专用发票的商贸企业,必须按月进行纳税评估。对其他商贸企业是否进行纳税评估,由省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局确定。
  本通知所称商贸企业,系指具有一般纳税人的资格,且实际从事批发业务或批零兼营业务而以批发业务为主的商品流通企业。
  二、自2002年2月1日起,凡纳入纳税评估范围的商贸企业应在申报期向主管税务机关报送如下资料:
  (一)《增值税纳税申报表》(一式四份);
  (二)《增值税纳税申报表附列资料》(一式四份);
  (三)《增值税进销项税额明细表》(样式附后,一式两份);
  (四)《税收专用缴款书》;
  (五)主管税务机关规定的其他纳税申报资料。
  三、纳入纳税评估范围的商贸企业,须在2002年1月底以前,申报其在2001年12月底前取得的防伪税控系统开具的专用发票所注明的税额有多少尚未抵扣。逾期不申报的,此项尚未申报抵扣的进项税额一律不再予抵扣,对于商贸企业的此项申报,其主管税务机关应在2002年2月底前核实完毕,并于2002年3月底以前逐级上报至总局,不得延迟。
  四、从2002年2月1日起,有自营进出口业务的商贸企业须报送对外贸易经济合作部门关于赋予其进出口经营权的批准文件的复印件(以下简称进出口经营权批件);否则,其取得的海关增值税完税凭证不得作为增值税扣税凭证。有自营进出口业务或委托代理进口业务的商贸企业,须在签定的进口合同后五日内报送合同复印件。未按期报送合同复印件的,其相关进口货物的海关增值税完税凭证不得作为扣税凭证。
  现已有自营进口业务的商贸企业,应在2002年1月底前报送进出口经济权批件;否则,其取得的海关增值税完税凭证不得作为增值税扣税凭证。现已有自营进口业务或委托代理业务,而且相关进口货物的进项税额尚未抵扣完毕的,应在2002年1月底前报送有关的进口合同复印件,未按期报送合同复印件的,相关的尚未抵扣完毕的进口货物进项税额不得抵扣。
  所有商贸企业,无论其是否纳入纳税评估范围,凡有自营进出口业务或委托代理进口业务的,均应执行本规定。
  五、凡当月应进行纳税评估的商贸企业,其每月纳税评估必须在当月完成,不得延迟。
  六、《商贸企业增值税纳税评估办法》所规定的纳税评估内容必须全面分析,不得遗漏。其中任何一项内容属于异常,即须移送稽查部门进行稽查。
  七、纳税申报异常的商贸企业被移送检查后,稽查部门应首先检查确认其是否有虚开专用发票、开具变造专用发票行为,并将确认结果通知纳税评估岗位。如果需要检查被移送的商贸企业是否有其他税收违规行为,对其他税收违规行为的检查,则应在检查确认其是否有虚开专用发票、开具变造专用发票行为,并将确认结果通知纳税评估岗位之后进行。
  八、移送检查的商贸企业,需要停供专用发票和收缴其尚未使用的专用发票的,由稽查部门确定并通知发票发售部门执行。移送检查的商贸企业,在检查期间发生销售行为需领购专用发票的,可向稽查部门提出领购申请,由稽查部门审核是否确有货物交易行为及应税销售额是否真实。确有货物交易行为并且应税销售额真实的,由稽查部门通知纳税评估岗位核定专用发票限额和用量,并由纳税评估岗位通知发票发售部门按照核定结果销售专用发票。
  九、增值专用发票的管理工作和增值税纳税申报与纳税评估的管理工作,应由各级税务机关负责流转税管理的部门负责。凡目前尚未由负责流转税管理的部门进行管理的,2001年年底前一律移交负责流转税管理的部门进行管理。
  基层征收管理部门应按《商贸企业增值税纳税评估办法》的规定设立相应岗位,专门负责纳税评估工作。
  十、各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局,可在不违反本通知及其所附《商贸企业增值税纳税评估办法》规定的前提下,制定商贸企业增值税纳税评估的具体实施办法。
  十一、对于商贸企业增值税纳税评估工作实行责任追究制的具体规定,另行下达。
  附件:商贸企业增值税纳税评估办法

二OO一年十二月十二日