一、侵犯商业秘密罪立法的不足

近年来，随着高新技术产业的发展，侵犯知识产权犯罪日益受到社会关注。由于侵犯知识产权犯罪立法上的滞后与不足，特别是侵犯商业秘密罪立法上的不完善，导致许多案件难以追究刑事责任。关于侵犯商业秘密罪，主要存在以下问题:

(一)法条规定的入罪门槛较高。刑法第219条仅将“给商业秘密的权利人造成重大损失”作为侵犯商业秘密罪的构成要件，而未规定“或者有其他严重情节”的。司法解释将“重大损失”界定为:一是造成经济损失数额在50万元以上;二是致使权利人破产或者造成其他严重后果。实践中有些侵犯商业秘密的行为没有发生重大损失、损失的认定存在争议或者损失不明显等，但却给企业的长远发展造成明显不利影响，而不能作为犯罪处理。

(二)侵犯商业秘密罪的行为方式存在漏洞。刑法第219条未规定非法侵占商业秘密的行为。商业秘密是无形财产，具有可分享性，行为人非法侵占商业秘密后，一般不影响权利人继续知悉、使用商业秘密。但有些商业秘密掌握在公司少数负责研发的技术人员手中，其一旦将商业秘密侵占拒不交出，就会影响整个技术秘密的继续研发和生产经营，造成危害后果。对于行为人这种并未使用或披露、单纯拒不交出的侵权行为，刑法未予以规定，不利于保护高新技术企业的知识产权。

(三)未规定过失泄露商业秘密的刑事责任。侵犯商业秘密罪属于故意犯罪，但实践中存在过失泄露权利人商业秘密，给权利人造成特别重大损失的情况。由于刑法并未规定“过失泄露商业秘密罪”，使得商业秘密的刑事保护力度受到削弱。

(四)商业秘密及重大损失认定难。商业秘密具有秘密性、新颖性、财产性和实用性，但用什么标准来认定商业秘密的属性有一定难度。侵权人披露、使用的商业秘密与权利人商业秘密在同一性认定上存在取证难的问题;对于还处于研发期的技术信息是否具有实用性，在能否投入生产经营不明确时，能否认定为商业秘密;商业秘密的“不为公众所知悉”如何用证据证明等等均是司法实践中经常遇到的难题。实践中，对于“重大损失”如何认定评估、评估标准及方法是否合理公平、如何认定“其他严重后果”等等，这些疑难问题均影响侵犯商业秘密罪的认定。

二、侵犯商业秘密罪的立法完善

(一)将“其他严重情节”与“重大损失”均作为侵犯商业秘密罪构成要件。刑法将侵犯商业秘密罪规定为结果犯，造成认定犯罪时不能综合考虑侵权人的其他严重情节，不利于打击有相当社会危害性的侵犯商业秘密行为。刑法其他条文有将“造成重大损失”与“其他严重情节”均作为定罪标准的立法范例，如刑法第221条(损害商业信誉、商品声誉罪)。

“其他严重情节”可以从三个方面综合判断:第一，能够具体量化的除经济损失数额以外的其他反映情节严重的犯罪数额，如违法所得、非法经营数额;第二，被侵犯的商业秘密价值。商业秘密的价值越大，当然反映行为的社会危害性越大及情节越严重;第三，商业秘密披露的范围广泛、价值贬损严重，如侵犯研发期的技术秘密造成研发价值贬损等。

(二)增设侵犯商业秘密罪的行为方式。将“利用职务便利或违反约定，将权利人商业秘密非法占为己有的”作为侵犯商业秘密罪的行为。对于合法知悉商业秘密的人，主要是公司企业人员及合作开发、经营人员将商业秘密非法侵占，拒不交出，妨碍权利人使用商业秘密并造成重大损失或有其他严重情节，有刑法处罚必要的。

(三)增设“过失泄露商业秘密罪”。将“过失泄露权利人商业秘密，造成特别严重后果或有其他特别严重情节的”规定为犯罪行为。从加强对知识产权刑事保护，强化知悉商业秘密行为人的注意义务角度，可以规定“过失泄露商业秘密罪”。为限制处罚范围，规定过失泄露商业秘密的，造成特别重大损失的才构成犯罪。

(四)提高侵犯商业秘密罪的法定刑。商业秘密是一种未公开的信息，相对于专利权、著作权而言，商业秘密被侵犯后其自身价值一般不可完全恢复，甚至可能彻底丧失，对高新技术企业造成的损失可能更大，后果更严重。因此，从保护企业自主知识产权、鼓励企业自主创新角度，应当加大处罚力度，以震慑犯罪。笔者建议对本罪提高法定刑，将刑法第219条进行修改:侵犯商业秘密“造成重大损失或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;造成特别严重后果或者有特别严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”。


(作者为深圳市南山区人民检察院检察长)


青海省西宁市人民政府


西宁市公共安全技术防范管理办法

　（2003年11月14日西宁市人民政府第10次常务会议审议通过　2003年11月20日西宁市人民政府令第60号公布）


　　第一条　为加强公共安全技术防范工作的管理，保障公私财产和公民人身安全，维护社会稳定，根据有关法律法规规定，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　本市行政区域内从事公共安全技术防范产品（以下简称技防产品）生产、销售、安装、使用和公共安全技术防范设施（以下简称技防设施）设计、施工、使用、维修等活动，以及对上述活动的管理，适用本办法。


　　第三条　本办法所称公共安全技术防范，是指运用技术产品、设施等科学技术手段预防和制止违法行为，维护公共安全的活动。
　　本办法所称技防产品，是指用于技防活动，具有防入侵、防抢劫、防盗窃、防破坏、防爆炸等功能的专用产品。
　　本办法所称技防设施，是指以维护社会公共安全为目的，综合运用技防产品及其他相关产品组成的安全防范系统，包括报警、电视监控、通讯、出入口控制、防爆、安全检查等设施、设备。


　　第四条　县级以上人民政府应当加强对公共安全技术防范工作的领导，将公共安全技术防范工作纳入社会治安综合治理目标管理，督促有关部门做好管理工作。


　　第五条　公安机关是公共安全技术防范工作的主管部门。市、县（区）公安机关在其职责范围内具体负责本行政区域内公共安全技术防范工作的规划、管理、指导和监督。
　　质量技术监督、建设、工商行政管理等相关部门应在各自的职责范围内做好公共安全技术防范管理工作。


　　第六条　鼓励和支持推广使用先进的技防产品、技防设施，提高全民的公共安全防范意识。


　　第七条　技防产品、设施的使用单位，应当建立健全公共安全技术防范的各项制度，落实各项防范措施，将技术防范与人防、物防相结合，提高安全防范能力。


　　第八条　下列场所、部位所在单位应当装置符合技防标准的技防产品或者技防设施：
　　（一）经公安机关认定的重要政治活动场所、机关；
　　（二）存放涉及国家秘密的文件、资料、高科技成果等的室、馆（库）；
　　（三）存放易燃、易爆、剧毒物品、放射性物质、国家管制药品、致病毒菌等危险物品的场所；
　　（四）武器、弹药库（柜）；
　　（五）广播电视、通信枢纽、供水、供电、供气、供热、科研、军工等单位的要害部位；
　　（六）金融机构的所属金库、营业场所、运钞车，销售金、银、珠宝等物品的场所；
　　（七）博物馆和陈列、收藏重要文物的场所；
　　（八）长途汽车站、火车站、集贸市场、商店等需要采取公共安全技术防范措施的公共场所；
　　（九）三星级以上宾馆（酒店）；
　　（十）国家和省规定的其他必须采取公共安全技术防范措施场所和部位。
　　国家对特殊场所的技防要求另有规定的，从其规定。


　　第九条　集中存放现金、票据、证券、贵重物品的部位，存放高档商品、重要物资的仓库、场所，居民住宅区，其所有人或主管单位应在公安机关的指导下，根据实际需要采取公共安全技术防范措施。


　　第十条　城市居民住宅公共安全技术防范设施的建设，应当纳入住宅建设规划，并与住宅工程同时设计、同时施工、同时验收、同时投入使用。


　　第十一条　公安机关及其工作人员不得向装置技防产品或者技防设施的单位和个人指定技防产品的品牌、销售单位和技防设施的设计、施工、维修单位。


　　第十二条　任何单位和个人不得利用技防产品或者技防设施侵犯他人的合法权益。


　　第十三条　技防产品的管理，按国家有关规定执行。
　　禁止生产、销售无质量检验合格证明、无工业产品生产许可或者生产登记批准的技防产品。


　　第十四条　技防设施的建设按照中华人民共和国安全行业标准《安全防范工程程序与要求》和其他有关公共安全技术规范的国家、行业标准的规定执行。


　　第十五条　从事技防设施设计、安装、维修的单位，应取得相应的资格证书。


　　第十六条　本办法第八条所列场所和部位，建设单位应将其技防的设计方案报所在地公安机关备案。


　　第十七条　技防设施竣工后，应由县级以上技术监督部门和同级公安机关审查认可的检验机构进行安全技术防范使用性能检测；未经检测或检测不合格的，不得投入使用。检验机构应当自接到申请检测之日起15日内对技防设施完成检测，并出具检测报告。
　　本办法第八条所列场所和部位，其技防设施竣工后，应由所在地公安机关参与验收。


　　第十八条　从事技防设施设计、安装、维修、检测的人员，应经过专门培训，方可上岗，并应保守技防设施秘密。


　　第十九条　技防设施的使用单位应当确定专人管理，使技防设施处于良好运行状态。
　　所在地公安机关应定期对技防设施的使用情况进行检查，督促使用单位保证技防设施正常运行。


　　第二十条　违反本办法第八条规定的，由公安机关给予警告，并责令限期改正；逾期不改正的对单位可处500元以上1000元以下罚款；因不安装使用技防设施和技防产品而发生刑事案件或者治安事件，造成国家、集体财产损失的，处以1000元以上5000元以下罚款，并对单位直接负责人和其他责任人处以500元以上2000元以下的罚款。


　　第二十一条　违反本办法第十四条、第十五条、第十六条、第十七条规定的，由公安机关给予警告，并责令限期改正，并可处以5000元以上10000元以下罚款；逾期不改正的，处以10000元以上20000元以下罚款；拒不改正的，处以20000元以上30000元以下罚款。


　　第二十二条　对安全技术防范产品生产、销售、检验活动中的质量违法行为的行政处罚，由县级以上质量技术监督部门依据法律、法规、规章的规定执行。


　　第二十三条　当事人对行政处罚不服的，可依法申请行政复议或提起行政诉讼。
　　当事人在申请复议或提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。


　　第二十四条　公安机关及其工作人员违反本办法规定，指定技防产品品牌、销售单位和技防系统设计、施工、维修单位或者有其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊行为的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给当事人造成损失的，依法予以赔偿。


　　第二十五条　本办法应用中的具体问题由西宁市公安局负责解释。


　　第二十六条　本办法自2004年1月1日起施行。