量 刑 建 议 制 度 研究

云南大学法学院2005级硕士研究生 石安洲


摘 要
近来，检察机关积极探索量刑建议权（亦有人称之为求刑权），并付诸实践，这对于完善起诉权，增加量刑透明度，制约审判权，保障被告人的人权，防止司法腐败等均有积极意义。而在此项改革前，法官如何裁量刑罚，在作出判决前是保密的。被告人只有在拿到判决书后才知道被判处何种刑罚，如果不同意，惟有通过上诉才能表达意见。况且，有的判决书称对被告人依法作了从轻或从重的判决，但当事人及检察机关并未感觉到这一点，从而引发上诉、抗诉。通过实施量刑答辩，将量刑问题透明化，让被告人、公诉人就量刑问题进行抗辩，从而知道对被告人的刑罚是如何作出的，是依据哪些法律、事实因素作出的，让双方都清楚量刑的过程和结果。这样，对判决的正确性、公正性就更能理解，就会减少不必要的上诉、抗诉，加快案件的流转，减少诉讼成本。

关键词：量刑建议　量刑公正　辩诉交易　诉讼效率　诉讼成本

一、国外量刑建议制度比较
量刑建议制度就是检察机关在法定程序中，公诉人代表检察机关对被告人应当处于特定的刑罚，即处于何种刑名、刑期、罚金数额、执行方式等向法院提出具体的要求，行使求刑权的制度。世界上许多国家的刑事诉讼制度中都有关于量刑建议的内容，并因法律制度和法律传统的不同，而形成各具特色的量刑建议制度。
　　英美法系国家的量刑建议制度鲜明存在于量刑阶段。在这些国家的刑事诉讼过程序中，定罪程序与量刑程序不是混为一体的，而是以被告人作有罪答辩或经审判被陪审团认定有罪为分界线截然分开。所以，有关量刑建议的活动只能发生在量刑阶段，在以定罪为核心的庭审过程中不存在量刑建议的问题。英美国家关于量刑建议的通常做法是，在陪审团定罪后，法庭择日就各种酌定因素举行量刑听证。量刑听证中，控辩双方都要参加，都可以就量刑问题充分发表意见，检察官作为控方自然拥有量刑建议权。但在检察官如何行使量刑建议权这一点中，英国和美国在制度上略有不同。在英国，传统上认为，在量刑听证阶段，控辩双方之间已不存在定罪阶段那么强的对抗性，检察官出席听证会的主要任务，是要就犯罪事实及被告人的性格和履历提出证据，目的是协助法官确定量刑的事实基础，因此要尽量保持中立立场，不能以使被告人受到重刑处罚为努力目标。美国则不同，抗辩式诉讼程序是美国审判制度的基本特征。 作为控方的检察官理所当然地拥有对量刑提出建议的权力。但这一权力是否被充分运用在实践中也不完全一样，就全国来看，并不是所有的检察官在所有的案件中都就量刑问题提出建议，是否提出通常由检察官根据案件的具体情况自己决定。
大陆法系国家是另外一种情形，其量刑建议制度一直贯穿于审判过程之中。这是因为，这些国家的定罪与量刑在程序法上未作明确的划分。纵观大陆法系国家的刑事诉讼法典，一般都规定法庭在评议之后作出判决，判决的内容通常同时包括定罪和量刑，但并没有单独的量刑程序，对如何确定量刑通常也没有具体规定。这是基于“定罪与量刑都是法官的权力，都应由法官统一行使”这样的理论前提。但是，大陆法系国家也有自己的量刑建议制度，而且主要是通过检察官在诉讼活动中提出量刑建议及这一建议对法官的效力等一系列规定或习惯做法体现出来的。在有的国家，这一制度被规定在法典中，如俄罗斯联邦刑事诉讼法典第248条就规定：“检察长在法庭上支持国家控诉，……向法庭提出自己关于对受审人适用刑事法律和刑罚的意见。” 韩国检察厅法第4条规定，检察官的职权之一就是“向法院请求法律的合理适用”。有的国家，虽然没有在法典中明确规定出来，但从长期的司法实践中可以看出，检察官享有并经常行使这一权力。例如，一项关于德国处刑的统计结论说，检察官建议适用的刑罚与法官最终判处的刑罚大都较为接近，而法官更倾向于在检察官建议之下处刑。可见，德国检察官在实践中确实享有量刑建议权，而且很为公众所关注。日本也是如此，“一般检察官在论述指控时，对具体的量刑也发表意见，这叫‘请求处刑’”，这一内容通常是检察官在审判的综合阶段作总结性发言时提出。至于检察官提出量刑建议的效力，各国都遵循一个基本原则，就是不对法官产生约束力，但是如果检察官认为法官量刑畸轻畸重的，可以提出上诉。
在与刑事普通程序并存的刑事简易程序中，检察官的量刑建议权非常确定而且突出。不论英美法系国家还是大陆法系国家，检察官都普遍地享有量刑建议权。最为典型的当然要属美国的辩诉交易。我们不妨再来看一看美国辩诉交易的由来：在20世纪中叶以前，美国司法系统一直面临着三大困境，一是待审的案件堆积如山，二是司法的费用使财政不堪重负，三是无罪判决率居高不下。辩诉交易自20世纪20年代开始兴起，但是直到60年代中期才得到联邦最高法院的认可。此后，全部刑事案件包括联邦的和州的刑事案件的90％是通过辩诉交易解决的， 对于解决美国司法系统面临的困境起着巨大的作用。在1971年美国最高法院进一步承认辩诉交易是“司法管理的一个基本因素”。
其实，在辩诉交易中，检察官并不能保证被告人一定会得到某个具体的定罪和量刑，他只能向法庭提出某种定罪建议和量刑建议；法庭也没有义务一定要接受检察官的定罪建议和量刑建议，尽管它在一般情况下会接受。那么，我们离辩诉交易到底有多远呢？除了一些具体的制度安排之外，实质上只有两步之差：一是确认检察机关享有量刑建议权，二是法官享有决定适用“特别简易程序”（即比现行的简易程序更为简单的程序，类似于美国的辩诉交易确认程序）的权力。至少在当前，我国的刑事司法系统还没有遇到像美国刑事司法系统所曾经面临的那种困境，因而没有实行辩诉交易的迫切要求。但是，这并不等于说，我国现行的刑事诉讼程序这种均衡地使用司法资源的做法是合理的、有效率的。在辩诉交易中，检察官和辩护律师在审判开始之前就被告人的定罪和量刑进行协商，协商的内容之一就是检察官以减轻量刑请求为有利条件，换取被告人作出有罪答辩。协议一旦达成，审判过程就大大简化，如无特别情形，法官一般都会按照检察官建议的刑罚作出判决。基于辩诉交易在提高诉讼效益上的优越性，大陆法系国家也参照美国的辩诉交易确立了自己的特别简易程序，德国叫作诉讼协商，意大利叫作依当事人请求适用刑罚的程序，这两种程序中，检察官都有明确的量刑建议权。当然，在这一类简易程序中，法官不受检察官的量刑建议约束，也是明确的效力规则。在通行于大陆法系国家的处罚令程序中，检察官的量刑建议权也是清楚而明确的。如德国刑事诉讼法典第407条规定，检察官在适用处罚令的申请中“应当写明要求判处的法律处分”。如果对各方面都不存在疑虑，法官通常会按照检察官建议的处罚内容发布处罚令，如果法官认为有问题，则可以拒绝发布处罚令或决定开庭审判。当然，基于简易程序的特定性，在法官不采纳检察官的量刑建议时，检察官是不能以此为由提出上诉的。

二、我国目前的情况
所谓量刑建议权，即求刑权，是指公诉人代表人民检察院建议、要求人民法院对被告人处以某一特定的刑罚，对刑种、刑期、罚金数额、执行方法等方面提出尽量具体的要求。
加强监督特别是审判监督，一直是检察机关法律监督工作的重点和难点，而刑事审判中的量刑又是人民群众迫切希望真正实现司法公正之处，这更需要检察机关以此为切入口扎扎实实地进行审判监督。
量刑建议权本质上属于公诉权，是公诉权的一部分。公诉权是一种司法请求权，它本身不具备终结性即最终判定性和处罚性，而是国家刑罚权实现的准备和条件，在刑事司法过程中具有承前启后的作用，它所包含的实体性要求只有通过审判才能最终实现。检察机关指控犯罪，就是请求法院以裁判的方式同意检察机关对案件认定事实、确定案件性质、认定犯罪，并由法院根据检察机关认定的犯罪中法定、酌定量刑情节对被告人量刑处罚并确定执行方式。不难看出，检察机关请求法院认定事实、确定案件性质、认定犯罪，是在行使定罪请求权；请求法院对被告人科以何种刑种、什么刑期、哪种执行方法，是在行使量刑请求权。二者都属于公诉权的具体权能，不能把后者与前者割裂开来，视作不同性质的权力。
　 检察机关实际上正在行使量刑建议权，但尚不全面。现行起诉书和公诉意见中提出案件适用的法律条款、有关量刑情节事实和适用法律的意见。一般的起诉书中都指出与量刑有关的法定条款，而在公诉意见中，公诉人就量刑的法定情节和酌定情节以及适用的法律条款提出建议性意见，只是这种意见不够具体和明确，但其本质就是一种量刑建议。因此不能把量刑建议权看做一种什么新的权力。
公诉人提出具体量刑建议已为我国检察实践所接受。如《人民检察院审查起诉未成年人刑事案件工作的规定》规定，在法庭上，对犯罪情节较轻、认罪态度较好、具有帮教条件的未成年人，公诉人应当建议法院适用缓刑。这实际上是在要求公诉人就具体量刑提出建议。
公诉人就量刑提出具体的建议，是实现法律监督特别是审判监督的有效途径。
（一）可以对法官的量刑形成监督和制约
在事实和适用法律没有争议的情况下，在量刑的具体看法上应该出入不大，法官如果作出与公诉人量刑建议有较大差别的量刑，法官本身就应有充分的理由解释。这就促使法官加强自我约束，在量刑时谨慎斟酌，公正行事。如果公诉人的量刑建议同法官的量刑总是出现较大的差别，就会使法院和公诉机关产生疑问，是双方量刑尺度的掌握问题，还是存在司法不公、徇私舞弊的情况。如属前者，双方就有可能对本地区在掌握量刑标准的认识问题上进行探讨和交流，形成共识，有利于双方更好地把握量刑尺度；如属后者，则可以采取各种措施进行防范和处理。
（二）检察机关就量刑提出具体意见，是检察机关提起抗诉的一个依据
检察机关提起抗诉的理由有：重罪轻判，轻罪重判，适用刑罚明显不当的；免除刑事处罚或者适用缓刑错误的。这些都是针对法官量刑错误而提起的。提出量刑建议，能够使法院在判决时充分考虑各种相关因素，使判决更为准确适当，同时法院判决明显失当，检察机关可以以量刑建议为衡量标准，作为是否抗诉的依据。
公诉人代表检察机关提出具体量刑建议，是对公诉人能够作出量刑建议的一般案件而言的，并不是说公诉人对任何案件都必须提出非常具体、明确的量刑建议。而且这个所谓“具体”的度也存在一个实际掌握的问题。对于一些特殊的案件，应实事求是，如在定性上就有较大的分歧意见，提出具体的量刑建议就失去了实际的意义，就可以不提出具体的量刑建议，建议法律适用条款即可。
我国刑法规定的量刑幅度一般都比较大，刑诉法规定的量刑裁判程序也比较封闭，在这种条件下，法官的自由裁量权容易滥用，从而影响司法的公正。量刑建议公开化有利于促进量刑的裁判的透明度和可预测性。法律对于普通公民来说，是一种专业性非常强的技术。“刑不可知，则威不可测”，将量刑建议公开化，也是保证普通民众对于法官裁判的侧面知情权。　
　 量刑建议的公开化，也有利于保护被告的利益。我国的检察机关代表的是国家利益，而法院应当代表整个社会的利益，但是，我们的实践经常出现检法一家的现象。这样的状态下，就容易忽视被告人的利益。将这种量刑建议公开化，就可以让社会对检察机关和审判机关的量刑作出一定的监督，从而可以有效地防止“暗箱”操作的进行。　
　 将量刑建议公开化，也有利于提高司法效率，节约司法资源。司法效率的低下从长远和整体上制约着我国的司法公正价值的实现，这是两个互相制约的方面。检察机关提出量刑建议，可以有效地帮助审判机关从技术层面对案件更好的把握。
另一方面由于我国刑事诉讼中公诉人非当事人化设计，使得检察官们“优越感”颇强，常常将被告人仅仅视为治罪的对象，不仅被告人的诉讼主体地位尚未真正建立，而且被告人的人格尊严也常常未受到应有的尊重。这常常表现在被告人的陈述和辩解未受到应有重视甚至遭到无端阻挠；有些检察官甚至法官对被告人大声呵斥，态度蛮横，使被告人身心受到极大伤害。推行量刑建议制度，能够使被告人有更多的机会充分行使陈述权、辩解权，对不利于自己的控诉施加影响，从而使诉讼尽可能地朝着有利于己的方面转变，这不仅使被告人的合法权益得到保障，更为重要的是使他们看到自己的权利得以行使和受到尊重，因而更容易地从心理上对裁判结果产生认同感并无怨言的接受。保障被告人充分行使参与权和尊重被告人的人格是程序公正的重要体现。所以，量刑建议并不会影响到司法公正，更不至于影响到审判独立，长远更有利于司法公正。

三、量刑建议制度的内涵和功能
量刑建议制度在我国是一种新生事物，是对原有的公诉机制的改革，具有深化改革，强化监督，减少诉讼成本，锻炼公诉人，促进司法公正之功能。
量刑建议制度可以深化审判方式改革，建立公正司法裁判制度。随着我国庭审方式的变化，控辩双方的争论，特别对量刑的辩论越来越激烈，使控辩双方的对抗更全面、更充分，不仅让被告人、被害人了解，而且在一定范围内向社会公开，使量刑透明化、公开化，达到 庭审程序的公正，从而制约、促进实现案件实体上的公正和公正司法裁判制度的建立。
量刑建议制度可以充分行使公诉权，强化审判监督。以追求公正和效率为目标的量刑建议制度，就是要充分发挥检察机关的公诉职能，充分发挥检察官在庭审的监督作用，对审判活动实行更有效的制约，督促法院（法官）在量刑前充分考虑公诉人提出的量刑请求，促使其排除干扰，杜绝或减少执法的随意性和不公正，达到判决更加准确、公平。
量刑建议制度是从程序上保障量刑公正的良策。公诉人在法庭上提出量刑建议及其理由，可以树立一个给予被告人及其辩护人批驳的靶子，由此通过控辩双方对量刑的充分辩论，找出一个合理的量刑界限，提高量刑程序的透明度和量刑的可预测性，保障量刑的公正。其次，量刑建议制度的提出可以减少律师与法官的幕后交易。律师可以就当事人的定罪问题当庭发表意见，但在关于量刑的信息只为法官掌握时，有“能耐”的律师往往选择另类途径与法官沟通，了解量刑标准，表达量刑意愿。这种做法违背司法公开的理念，极易导致腐败。量刑建议制度将与案件有关的一切情况置于阳光之下，有利于司法公开、公正。同时让当事人了解量刑的过程和结果，清楚刑罚是依据哪些法律、事实因素作出的，从而促使被告人认罪伏法，被害人息诉止纷，减少不必要的上诉、抗诉，加快案件的流转，达到减少诉讼成本。
量刑建议制度可以促进公诉人业务的提高，有助于审判监督。实施量刑建议制度并将之纳入业务考核后，公诉人员必将大大关心量刑建议的准确率，进而促使其更加努力地提高自身的业务能力。量刑建议制度可以锻炼公诉人，准确把握定罪量刑的尺度。实行量刑建议能促使公诉人提高自身素质，关注量刑，注重收集和掌握不同案件的量刑标准和法院量刑的一般规律，从而提高公诉人对定罪量刑尺度的把握。同时，也可以促使审判人员、检察人员和律师提高自身的法律素质和办案能力。

四、量刑建议制度的原则和程序
量刑建议作为一项制度的实行，必将进一步促进司法公正，但它的实施必须遵循以下原则：
首先，行使法律监督权原则，即以客观、公正出发，提出量刑建议。
其次，罪刑相适应和体现刑事政策原则，即提出量刑建议要罚当其罪，重点放在依法从重、加重被告人刑罚方面，兼顾具有法定的立功、自首、坦白认罪等情节。
再次，理由充分原则，即提出量刑建议应当说明充分的理由，包括法律依据、司法解释、法学理论、社会伦理道德等内容。
四是有利于犯罪分子改造和新生原则，即提出量刑建议时既要追究被告人的罪责，又要考虑为被告人今后的改造和重生创造有利条件。
量刑建议制度在我国尽管在尝试、摸索中，贬褒不一，实行起来难度不小，但不能因噎废食，关键是必须构建起量刑建议的运作程序。
(一) 提出量刑建议的时间
量刑建议何时提出效果最佳。公诉人在起诉书中提出明确的量刑建议为宜，因为这时提出量刑建议是对侦查、审查起诉阶段被告人认罪态度的量刑体现，它视具体情况可以是对被告人是否认罪行为的奖励或贬斥；在法庭审理中，能让控辩双方全面、充分有效地进行辩论，若被告人态度与以前一样，辩护人也未提出新的证据，就算作是对被告人的奖励或贬斥，反之检察官可以视具体情况对量刑建议予以变动，提出新的量刑建议。
浙江省杭州市人民政府办公厅


转发市房管局关于杭州市公有住房使用权有偿转让转租管理暂行规定的通知

杭政办[ 2004 ]2 号



各区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
　　市房管局拟订的《杭州市公有住房使用权有偿转让转租管理暂行规定》已经市政府同意,现转发给你们,请认真组织实施。


杭州市人民政府办公厅
二○○四年一月八日



　　杭州市公有住房使用权
　　有偿转让转租管理暂行规定
　　(市房管局　二○○三年十二月二十九日)

　　为充分发挥公有住房的使用效益,改善居民住房条件,盘活存量房产,刺激住宅消费,规范公有住房使用权有偿转让转租行为,根据建设部《城市房屋租赁管理办法》(建设部令第34号)和省政府《浙江省房屋租赁管理条例》(省政府令第1号)的有关规定,结合我市实际,制定本暂行规定。
　　一、本暂行规定适用于本市城市规划区范围内〔不包括萧山区、余杭区、杭州高新开发区(滨江)〕公有住房使用权有偿转让转租行为的管理。
　　本规定所称公有住房是指房管部门直管公有住房。
　　二、公有住房使用权有偿转让是指公有住房承租人经房屋产权单位同意后,将自己承租公有住房的使用权按规定程序一次性有偿转让给他人的行为;公有住房使用权有偿转租是指公有住房承租人将自己承租的公有住房,按规定程序在一定期限内有偿转租给他人使用的行为。
　　公有住房使用权有偿转让转租后的房屋产权性质不变,仍属房管部门直管的公有住房。公有住房使用权转让的受让人应当与房管部门重新签订公有住房租赁合同。
　　非本市常住户口人员不能受让公有住房使用权。
　　三、公有住房使用权有偿转让转租应当以调剂住房余缺,提高房产使用效能,有利于承租人改善住房条件为目的,按照平等自愿、诚实信用、依规定转让转租的原则进行。
　　四、杭州市人民政府房管部门是公有住房使用权有偿转让转租的主管机关。
　　五、有下列情形之一的,不得有偿转让转租公有住房使用权:
　　(一)转让转租人未取得公有住房租赁的合法证件;
　　(二)属于代管房产及其它需落实政策的房产;
　　(三)使用权纠纷或承租人与房屋产权单位租赁纠纷尚未解决;
　　(四)承租人损坏房屋结构,产权单位或物业管理部门要求其修复而尚未修复;
　　(五)承租人拖欠房屋租金;
　　(六)转让成套住房中的一部分;
　　(七)同户居住的其他成年使用人(含临时出国、参军、在大中专院校求学、劳改、劳教人员等)持有异议;
　　(八)转让后,人均住房使用面积低于10平方米;
　　(九)转让转租公房的全部面积超过可享受住房标准;
　　(十)法律、法规及政策规定禁止转让转租的其他情形。
　　受让人已享受实物分房且已超过可享受面积标准的,不得受让受租公有住房使用权。
　　六、公有住房使用权的转让价格明显低于市场价的,公有住房产权人有同等条件下的优先受让权。
　　转让转租公有住房使用权,在同等条件下两户并租(住)的,另一户或同户其他使用人有优先受让权和优先承租权。
　　七、公有住房使用权有偿转让转租时,由市房管部门按成交价格20%的标准向公有住房使用权转让转租人收取公有住房使用权转让转租收益金。收取的转让转租收益金专项用于房屋维修与管理。
　　八、公有住房使用权有偿转让转租,其转让转租收益金由转让转租人一次性缴纳。
　　九、公有住房使用权有偿转让转租办理程序:
　　(一)申请:公有住房承租人在公有住房使用权有偿转让转租前,应当向直管公房管理部门提出经同户居住的成年使用人共同签字同意的转让转租书面申请,并如实申报转让价格,经初审同意后,领取市房管局统一印制的《公有住房使用权转让、转租申请审批表》。
　　(二)签订协议:转让转租双方当事人签订转让转租协议。
　　(三)受理:自转让转租协议签订之日起10日内,转让转租双方当事人向直管公房管理部门提交原租赁凭证,公有住房使用权转让转租协议,《公有住房使用权转让、转租申请审批表》,身份证复印件或法人资格证明,直管公房管理部门自受理之日起15日内经确认无误后,报市房管部门审批。
　　(四)缴费:经市房管部门审批同意后,转让转租人按规定缴纳相关费用。
　　(五)办证:转让转租双方当事人凭市房管部门出具的转让转租收款凭证,办理变更户名或房卡注记手续。
　　十、公有住房使用人转让合法取得使用权的公有住房,其超过省政府办公厅《关于城镇干部职工住宅暂行标准的通知》(浙政办发〔1996〕177号)规定标准的部分面积,收益金按规定标准的2倍缴纳;转租合法取得使用权的公有住房,其超过省政府办公厅浙政办发〔1996〕177号文件规定标准的部分面积,收益金按规定标准的1.5倍缴纳。
　　十一、原承租人拆迁时自行出资扩面的部分,该部分面积不计收收益金,受让人继续享受原承租人所享受的权利,并承担其义务。
　　十二、公有住房使用权转让后,受让人继续享受原承租人的权利,并承担其义务。
　　十三、公有住房使用权是依据本暂行规定有偿取得的,其转让的公有住房使用面积计入转让人已享受的实物分房面积,不计入受让人已享受的实物分房面积。
　　十四、违反本暂行规定第五条规定,承租人未经产权单位同意擅自将自己承租的公有住房使用权有偿转让给他人的,产权单位有权中止租赁合同,收回房屋使用权。构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
　　十五、违反本暂行规定第五条规定,承租人未经产权单位同意擅自将自己承租的公有住房有偿转租给他人的,按《浙江省房屋租赁管理条例》的有关规定给予行政处罚。构成犯罪的,由司法部门依法追究刑事责任。
　　十六、各级公房管理人员应遵守规定,恪守职业道德,秉公办事,不得徇私舞弊,以权谋私,违者按有关规定严肃处理。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
　　十七、单位自管公有住房使用权的有偿转让转租,可参照本暂行规定执行。
　　十八、本暂行规定由杭州市房产管理局负责解释。
　　十九、本暂行规定自2004年3月1日起施行。
　　萧山区、余杭区、杭州高新开发区(滨江)可参照执行。