云南省人大常委会


云南省土地管理实施办法
云南省人大常委会


（1994年6月2日云南省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议通过 1994年6月2日公布施行）

目 录

第一章 总 则
第二章 土地的所有权和使用权
第三章 土地的利用和保护
第四章 国家建设用地
第五章 乡（镇）村建设用地
第六章 法律责任
第七章 附 则

第一章 总 则
第一条 为实施《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）和《中华人民共和国土地管理法实施条例》（以下简称《实施条例》），结合本省实际，制定本办法。
第二条 土地是国家的宝贵资源和重要资产，十分珍惜和合理利用土地，切实保护耕地，是我国必须长期坚持的国策。各级人民政府必须加强土地管理，维护土地的社会主义公有制，保护、开发土地资源，制止乱占耕地和滥用土地的行为。
第三条 本办法适用于云南省行政区域内一切从事使用、管理土地的活动，任何单位和个人都必须执行《土地管理法》、《实施条例》和本办法。
第四条 省人民政府土地管理部门主管全省土地的统一管理工作。自治州、省辖市、县、市（区）人民政府的土地管理部门主管本行政区域内土地的统一管理工作。
乡（镇）人民政府负责本行政区域内的土地管理工作，根据工作需要，设立土地管理机构或者配备土地管理人员。
第五条 县级以上人民政府土地管理部门的主要职责是：
（一）宣传、贯彻执行国家有关土地的法律、法规；
（二）统一管理本行政区域内的土地资源、土地市场和城乡地籍、地政工作；
（三）编制土地利用和土地后备资源开发的规划、计划；
（四）统一审核、征用、划拨建设用地，负责土地使用权出让的组织、协调、审查报批和出让方案的落实；
（五）处理土地权属纠纷，实施土地监察。
第六条 对执行《土地管理法》、《实施条例》和本办法有显著成绩的单位和个人，由县级以上人民政府给予表彰和奖励。

第二章 土地的所有权和使用权
第七条 土地所有权和使用权的确定，依照《土地管理法》和《实施条例》的规定执行。
土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。
第八条 国有土地使用证、集体土地所有证和集体土地建设用地使用证，统一由县级以上人民政府核发。
第九条 土地所有权和使用权争议，按《土地管理法》第十三条和《实施条例》第八条的规定处理。

第三章 土地的利用和保护
第十条 县级以上人民政府土地管理部门应当会同有关部门编制土地利用总体规划，经同级人民政府审核后，报上一级人民政府批准执行。
乡级的土地利用总体规划，由乡级人民政府编制，报县级人民政府批准执行。
土地利用总体规划的变更，须经原批准机关批准。
第十一条 县级以上人民政府土地管理部门应当按照国家统一规定，会同有关部门组织本行政区域内的土地调查统计，并进行土地利用的动态监测。土地调查统计数据，不得擅自更改。
第十二条 下列用地予以重点保护：
（一）经国务院和省人民政府批准划定的自然保护区、风景名胜区、重要地质遗迹、文物保护区域内的土地；
（二）铁路、公路、机场和水利、电力工程等重要设施用地；
（三）重要的军事设施、科学实验基地和学校用地；
（四）经县级以上人民政府批准划定的基本农田保护区以及名、特、优农产品和城市蔬菜生产基地。
本条规定的重点保护用地，任何单位和个人不得随意改作他用。国家建设必须占用的要从严控制，并经州（市）以上人民政府审批。法律另有规定的除外。
第十三条 各级人民政府应当按照土地利用总体规划在有利于绿化造林、生态平衡和水土保持的前提下，鼓励、支持集体和个人按有偿使用的原则开发荒山、荒地、滩涂和零星、闲置、废弃的土地。禁止毁林开荒。
第十四条 开发国有荒山、荒地、滩涂用于农、林、牧、渔生产的，依照下列权限批准：
（一）一次性开发1000亩以下的，由县（市）人民政府批准；
（二）一次性开发超过1000亩、不满5000亩的，由自治州、省辖市人民政府批准；
（三）一次性开发5000亩以上、不满10000亩的，由省人民政府批准。
开发土地用于非农业建设的，按本办法第四章、第五章的有关规定办理。
第十五条 经批准使用耕地或者其他有收益的土地进行非农业建设，未经原批准机关同意，超过1年未使用的，征收该地年产值4倍的荒芜费；超过2年未使用的，征收该地年产值4倍的荒芜费，并收回用地单位的土地使用权，注销土地使用证。
经批准用于非农业建设的耕地或者其他有收益的土地，挖了基沟或者砌了石脚、围墙，闲置荒芜的，按本条第一款的规定处理。
国有土地荒芜费由县（市）人民政府土地管理部门征收，集体土地荒芜费由乡（镇）人民政府征收，荒芜费用于土地的开发整治，不得挪作他用。
集体或者个人联产承包经营的耕地，除国家批准建设必须依法征用的外，不得随意变动。因怠于耕作，弃耕荒芜超过1年的（轮歇地除外），由农村集体经济组织收回土地使用权，发包给有经营能力的集体或者个人耕种。
第十六条 经批准在土地上采矿、取土、挖沙、烧砖的，土地使用后，由用地单位或者个人按照国务院《土地复垦规定》的要求负责复垦，由县级以上人民政府土地管理部门会同有关部门对复垦的土地进行检查验收，恢复利用。
第十七条 修建公墓、陵园和特殊原因建坟的，要统一规划，严格控制，经过批准。应当利用荒山荒地，禁止占用耕地、林地。
第十八条 城市、乡（镇）村建设用地规划，应当与改造旧城、旧村镇结合起来，充分利用原有的宅基地和空闲地。
第十九条 按照《土地管理法》第十九条规定收回土地使用权的国有土地，由土地管理部门按本办法规定的审批权限报县级以上人民政府批准，注销国有土地使用证。
收回的国有土地，按规定的审批权限，划拨或者出让给符合用地条件的单位、个人使用，也可暂借给农民有偿耕种。不准在暂借耕种的土地上建永久性建筑物和种植多年生作物，国家建设需要时，应当按时交还。交还时有青苗的，付给青苗补偿费。

第四章 国家建设用地
第二十条 国家建设用地，采取划拨国有土地使用权和出让国有土地使用权两种方式提供。国家机关、武装部队、人民团体、事业单位建办公房和住宅的用地、公共设施、公益事业和国家投资的工业建设用地，采用划拨方式供应；其他建设用地，采用国有土地使用权出让的方式供应。

国家建设需要征用集体所有土地或者使用国有土地的，必须是经过批准列入国家固定资产投资计划的建设项目或者国家准许建设的其他项目。
第二十一条 国家建设征用土地，由县级人民政府土地管理部门统一组织办理征地手续。
经批准的用地，用地单位不得擅自改变用途。非改变不可的，必须重新办理报批手续。
在城镇国有土地上新建、改建、拆迁房屋和其他设施，需要变更土地的原用途或者土地使用权的，应当到土地管理部门办理变更登记手续。
第二十二条 国有农、林、牧、渔场和水利单位，利用本单位使用的土地从事非农业建设（包括职工建房）的，按照本办法第二十三条的规定办理报批手续。
第二十三条 划拨、征用土地，出让国有土地使用权和农业水利建设使用集体土地的审批权限：
（一）耕地3亩以下，其他土地10亩以下的，由县级人民政府批准，并报自治州、省辖市人民政府备案。每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过10亩。
（二）耕地超过3亩、在10亩以下，其他土地超过10亩、在100亩以下的，由自治州、省辖市人民政府批准，并报省人民政府备案。每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过100亩。
（三）耕地超过10亩、不满1000亩，其他土地超过100亩、不满2000亩的，由省人民政府批准。省人民政府每次批准征用的耕地和其他土地的总数不得超过2000亩。
第二十四条 征用土地的土地补偿费标准：
（一）征用菜地、水田，按该耕地被征用前3年平均年产值（下同）的6倍补偿；经济作物地、园地、鱼塘、藕塘、苇塘按5倍补偿；雷响田、旱地、经济林地按4倍补偿；轮歇地、竹林地、牧场、草场按3倍补偿。
（二）征用耕种3至5年的开垦荒地，按旱地补偿标准补偿；征用耕种3年以下的开垦荒地，按上年产值的3倍补偿，并赔偿开发投资。
（三）征用集体打谷场、晒场等生产用地，按原土地类别的补偿标准和建场的工本费补偿。
（四）国家建设划拨国有农、林、牧、渔场土地的补偿标准，按本条的规定办理。
征用无收益的土地，不予补偿。
第二十五条 征用土地的安置补助费标准：
（一）被征地单位人均耕地（包括自留地，下同）在1亩或者人均菜地在5分以上的，每个需要安置的农业人口的安置补助费为被征耕地、菜地每亩年产值的2倍。被征地单位人均耕地不足1亩或者人均菜地不足5分的，每个需要安置的农业人口的安置补助费为被征耕地、菜地每亩年
产值的3倍。每亩耕地、菜地的安置补助费，最高不得超过其年产值的10倍。
（二）征用园地、鱼塘、藕塘的安置补助费，为该地、塘每亩年产值的5倍。
（三）国家划拨国有农、林、牧、渔场土地的安置补助费，为该地每亩年产值的3倍。
征用集体的宅基地、林地、新开垦的耕地以及划拨国有土地的，不予支付安置补助费。
需要安置的农业人口数（不包括开始协商征地方案后迁入的户口），按照被征用耕地数除以征地前人均耕地数计算。
第二十六条 依照本办法第二十四条、第二十五条的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能保持群众原有生活水平或者土地已被征完以及征地后人均耕地不足1分的，经省人民政府批准，可以适当增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过被征用土地年产值
的20倍。
第二十七条 征用土地上有附着物的，按下列标准支付补偿费：
（一）被征用土地上有青苗的，一般不得铲除，确需铲除时，均按当季一茬实际产值补偿。
（二）被征用土地上的房屋，需要拆迁的，采取产权调换、作价补偿，或者产权调换和作价补偿相结合的形式进行补偿。产权调换的面积按照所拆房屋的建筑面积计算。作价补偿的金额按照所拆房屋建筑面积的重置价格结合成新计算。
（三）被征用土地上的坟墓拆迁、零星树木（包括果树）、特种经济作物的补偿标准，由州（市）人民政府规定。
（四）土地管理部门发出征地通知后建造的地上附着物和地下设施，不予补偿。
第二十八条 征用城市近郊区菜地的，应当交纳新菜地开发基金，由自治州、省辖市、县（市）人民政府统一管理，专款专用。昆明市西山区、官渡区每亩交纳20000元；昆明市其余各县及东川市、县级市和州人民政府、地区行政公署所在地的县（市）每亩交纳15000元；其
他县每亩交纳10000元。省人民政府根据物价变动情况，可以对新菜地开发基金的交纳数额进行调整。
占用耕地，从事非农业建设的，按国家规定缴纳耕地占用税。
第二十九条 经批准征用集体耕地的，按规定调减农业税。征用土地时，未收获当年作物的，当年调减；已收获的下年调减。
第三十条 因国家建设征用土地造成多余劳动力的安置，按《土地管理法》第三十一条的规定办理。需要由农业人口转为非农业人口的，由省人民政府制定具体办法。
第三十一条 国家建设征用土地的各项补偿费和安置补助费，除被征土地上属于个人的附着物和青苗补偿费付给本人外，其余费用归被征地单位集体所有，专户存入银行，用于被征地单位发展生产和安排多余劳动力就业以及不能就业人员的生活补助，任何单位和个人不得占用或者挪用
。
土地补偿费和安置补助费，由当地土地管理部门监督使用。

第五章 乡（镇）村建设用地
第三十二条 乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业建设使用土地的审批权限，按本办法第二十三条的规定执行。其补偿办法由省人民政府制定。
第三十三条 农村居民建住宅，应当使用原有的宅基地和空闲地。使用耕地的，经乡级人民政府审核后，报县级人民政府批准；使用原有的宅基地、村内空闲地或其他非耕地的，由乡级人民政府批准，报县土地管理部门备案。
第三十四条 农村居民宅基地用地面积，按以下标准执行：
（一）城市近郊区，人均占地不得超过20平方米，每户最多不得超过100平方米；
（二）坝区人均占地不得超过30平方米，每户最多不得超过150平方米；
人均耕地较少地区的农村居民宅基地面积，在上述标准内从严控制；山区、半山区、边疆和少数民族地区的农村居民宅基地标准，可以适当放宽。具体执行标准，由州（市）人民政府根据实际情况制定，报省人民政府备案。
原宅基地面积已达标准，又申请宅基地的，不予批准。
居民迁居拆除房屋后腾出的宅基地，必须限期退还，不得私自转让。
经批准使用的宅基地，超过两年不使用的，由原批准部门收回土地使用权。
第三十五条 在无商品房出售和不能统一建房的城镇，非农业户口居民确需自建住宅的，须经县级人民政府批准，按户口在册人口计，每人占地不超过15平方米，4口以上每户最多不超过60平方米。人少地多的边疆民族地区、高寒山区可以适当放宽，具体执行标准，由州（市）人
民政府根据实际情况制定，报省人民政府备案。

第六章 法律责任
第三十六条 采取荒废耕地、虚报人口数量、冒名顶替申报用地、隐瞒土地类别、化整为零等手段骗取批准，非法占用土地建住宅或者从事其他建设的，按《实施条例》第三十六条的规定处理。
第三十七条 不按批准的位置或者不按批准的用途使用土地的，限期拆除或者没收地上建筑物，收回土地使用权。
第三十八条 被征地单位无理阻挠征地，拒不交出土地的，由县级以上土地管理部门责令其限期交出土地，逾期仍不交出土地的，由县级以上人民政府组织有关部门强行征用。
第三十九条 在开发土地中，因防治措施不力，造成水土流失破坏耕地的，除责令其限期治理外，并处每亩年产值2至5倍的罚款。
第四十条 擅自占用耕地修建坟墓、倾倒废弃物等破坏土地资源的，限期恢复，并处以每平方米15元以下罚款。
第四十一条 在土地的所有权、使用权争议解决之前，擅自改变土地现状的，由县级以上人民政府土地管理部门责令其限期恢复，造成损失的，应予赔偿。
第四十二条 罚没款一律上交同级财政。收取罚没款时必须使用财政部门统一印制的票据。
第四十三条 国家工作人员，在土地管理工作中滥用职权、弄虚作假、玩忽职守、行贿受贿、敲诈勒索的，视情节轻重，没收非法所得，并由所在单位或上级机关给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。

第七章 附 则
第四十四条 私营企业、个体工商户使用土地的管理办法，由省人民政府另行规定。
第四十五条 地区行政公署在土地管理工作中，行使与自治州人民政府同等的管理职责和审批权限。
第四十六条 本办法具体应用问题，由省人民政府土地管理部门负责解释。
第四十七条 本办法自公布之日起施行。云南省第六届人民代表大会常务委员会第二十六次会议于1987年2月16日通过的《云南省土地管理实施办法（试行）》同时终止执行。



1994年6月2日
刘国 江西财经大学法学院 副教授


关键词: 传统宪法解释方法/现代宪法解释方法/基本权利/法理学
内容提要: 传统宪法解释方法与现代宪法解释方法存在着形式和实质上的区别。形式上的区别表现为解释客体和解释者的积极性程度不同；实质上的区别在于，前者是从宪法文字文本中探求制宪者的意图，后者着重于保障公民的基本权利。产生这些区别的外部原因主要是二战后对基本人权保护的重视和强化；内部原因则是二十世纪初以来法理学的新发展以及由此引起的法律解释方法的变革。


从本体论而言，宪法解释是一种表达“宪法之意义”的实践活动，就此而论，传统宪法解释方法和现代宪法解释方法有一些共同之处，如它们都是以宪法规范为解释的出发点；释宪者的解释结论都不得与宪法规范相冲突。从实践论来观察，宪法解释受到社会、政治和经济、文化乃至道德等多种因素的影响，在特定情形下采取何种解释方法更大程度上取决于释宪者受何种法哲学观的指导，出现了诸如追求宪法的客观意涵、抑或探询宪法的精神与价值等各种主张和观点，并由此导致释宪者采取不同的宪法解释方法。根据释宪者所采取的释宪方法的变化，可以将宪法解释方法分为传统宪法解释方法与现代宪法解释方法。[1]本文通过论述传统宪法解释方法和现代宪法解释方法的区别，剖析导致这些区别的原因，旨在揭示传统宪法解释方法区别于现代宪法解释方法的法理根源。
一、传统宪法解释方法与现代宪法解释方法在形式上的区别
传统宪法解释方法与现代宪法解释方法在形式上的区别主要表现在两个方面：一是二者解释客体不同，二是积极性程度表现上的差异。
（一）解释客体上的区别
传统宪法解释方法受19世纪概念法学的影响，尤其受到德国学者萨维尼提出的一般法律解释方法的极大影响。值此之故，从形式上来看，传统宪法解释方法主要局限于对宪法条文的语词本身进行解释，因为当时人们普遍认为宪法解释就是为了探求制宪者的意图为何？而制宪者意图是通过表现为法律语言的文字这一媒介来传达的，这就需要通过对制宪者所制定出来的宪法语词进行解释。
而现代宪法解释方法则不局限于对宪法语词本身的解释，现代宪法解释更多地是探求宪法语词在新的时代、新的环境之下的内涵和意义为何？现代宪法解释除了考察宪法语词本身的含义之外，在很多情形下还要考察当下社会、经济和文化以及当下人们的一般性共识是什么？因此，现代宪法解释方法与传统宪法解释方法相比，在形式上更加多样化，具有更强的灵活性。
萨维尼认为，法律解释是将内含于法律中的思想予以再现，并在其早期作品《法学方法论》中强调，实在法必须排除所有的恣意专断，必须是完全客观的，它独立于所有个人信念之上；法官唯一能做的就是对它的纯逻辑解释，解释意味着重建法律的内涵，法官要设想历史上的立法者的立场，进而作出判决，而不能作任何修饰法律的工作，即使是改善有缺陷的法律也不行，因为那是立法者的职务。 [2]在这种观念影响下，法律解释就被认为仅仅是寻求法律语词的含义，为此而进行的逻辑推演只是为了获得立法者所表达的语词的意义为何，认为只要弄清楚法律语词的概念就能获得法律的含义，因此，法律解释仅仅是一种对法律所使用的概念的解释，也就是说，只要一个识字的人拥有一本字典就能胜任法律解释工作，此即所谓“概念法学”的精髓所在。
受这种法学方法的影响和指导，传统宪法解释中的文义解释方法是直接对作为制宪者思维媒介的法律文字进行解释。其他解释方法如原旨主义解释方法则是通过对制宪者意图的探求来获得宪法文字的含义，那不过是以考察制宪者意图来作为获得宪法语词含义的途径而已；历史解释方法力图从宪法规定时的语境来确定宪法规范的内容，这实际上就是以制宪时的语境来判断制宪者所表达的宪法文字的含义；而目的解释方法是以制宪者的目的作为确定宪法文字含义的一种路径，探求制宪者的目的也仅仅是为了确定宪法文字的含义。总之，各种传统解释方法都服务于查明宪法中作为制宪者思维媒介的文字的含义为何这一单纯目标，宪法文本的文字成了一切解释方法的起点和终点。尽管也存在着关于宪法解释方法的争论，但那些争论只不过是关于以何种具体的手段去获得宪法文字的含义的争论，争论各方在追求宪法语词文字的含义这一点上并没有什么异议。
传统宪法解释方法可以统称为定义模式的解释方法，由于20世纪初以前的法学受法律形式主义和概念法学的影响，宪法解释方法在形式上反映出来的特征就是定义模式（defining mode），[3]也就是解释者通过对宪法中的词语下定义的方式来阐明宪法条文的含义。
二十世纪初以来的现代宪法解释虽然也要探求宪法文本的含义，但这时释宪者所解释的“宪法文本”已经不再仅仅限于作为制宪者思维媒介的文字文本。现代宪法解释的实践告诉我们，通过宪法的文字文本进行解释不过是探求宪法含义的手段之一而已，除此而外，宪法的含义还可通过其他手段获得，自二十世纪初以来的大量宪法解释案例证明了这一点。现代宪法解释形式上的重要特点就在于它超越了传统宪法解释以宪法的文字为唯一解释客体的限制，将解释的客体扩展到宪政秩序和宪法价值所要求的各种因素，包括除宪法的文本文字之外的其他方面。现代宪法解释方法不再是僵化的逻辑操作、死扣字眼，不再单纯地、按图索翼似地追寻既有的文字含义。解释者认识到人类文字在表达人类思维方面的局限性，法规的语词往往不能完整或准确地反映该法规制定者的意图和目的，当立法者试图用简洁但却一般的术语表达其思想时，那些在过去曾属于整个意图范围中的情形，在当今则几乎被完全切割出去了。 [4]因此加达默尔说“没有一种人类的语词能够以完善的方法表达我们的精神”。 [5]
现代宪法解释方法不再像传统宪法解释方法那样仅仅囿于对宪法语词本身进行解释，解释者已经将其视域扩展到宪法的文字文本之外。在符合宪法价值秩序和宪政精神的前提下，现代宪法解释者可以考虑诸如政治的、经济的和文化等的各种因素；在复杂而又多变的社会环境中，注意协调历史与现实、价值与事实、规范与存在等诸多关系。事实上，现代宪法解释者已经不再仅仅是执行解释宪法文字文本的任务，他们实际上充当着宪法价值秩序的维护者的角色，从这个角度上来看，他们不仅仅是在“解释”宪法，而且在“阐释”宪法。 [6]因此，在一定意义上可以说，现代宪法解释方法与传统宪法解释方法在形式上的上述区别是由现代宪法解释者的角色和解释任务达成的。
（二）积极性程度上的区别
传统宪法解释方法与现代宪法解释方法在形式上的区别还在于解释者在解释过程中所表现出来的积极性程度不同。相比较而言，由于在新的历史时期释宪者角色的转变和解释任务的需要，现代宪法解释者表现得比传统宪法解释者更为积极。由于受到观念的限制，传统宪法解释的主要任务是探索宪法文字文本自身的含义，解释者只能在制宪者表达出来的宪法语词中被动地寻找字义，他们所采用的解释方法都从属于这一目标，这就决定了解释者及其采用的解释方法的消极性和被动性。
现代宪法解释由于不再局限于对宪法文字文本自身的概念性说明，解释者主动地从单纯的宪法文字文本中走出来，在更为宽广的场境中将其视域扩展到与解释相关的其他领域。解释者可以根据新的社会情势乃至公众意识，从宪法的抽象规定中推导出某种适合当下需要的原则，再将这种推导出来的“宪法原则”适用于特定的具体案件之中，从而在可欲的正当性前提下实现宪法文字文本与社会文本的融合。这样的解释方法对于传统宪法解释来说是背经叛道的，然而在现代宪法解释者看来这却是天经地义的，是实现宪法价值和精神、维护宪政秩序所必须的。因此，在摆脱了法律形式主义的束缚和抛弃了概念法学的羁绊之后，在“法律的自由发现”观念的影响下，现代宪法解释者已经不再像传统宪法解释者那样消极被动了，他们所采取的解释方法无不显示了一种积极主动的性质，尽管在特定情形下对采取某种具体方法上可能意见不一致。
二、传统宪法解释方法与现代宪法解释方法在实质上的区别
传统宪法解释方法与现代宪法解释方法前述形式上的区别决定了二者在实质上不可避免地存在一定的差异。形式决定内容，传统宪法解释方法那种以宪法文字文本为中心的定义解释模式，决定了其解释方法实质上就是为了追求制宪者的意图。由于传统解释方法完全服膺于实在法，解释者只能客观地按照法律规定的文字从事逻辑性的解释，这要求解释者站在立法者的立场上进行“想象性重构”，以获得立法者通过相关法律文字所传达的意涵。这种方法导致传统宪法解释方法的实质目标即是获得制宪者的意图，释宪者的一切行为都是围绕探求制宪者在宪法文字文本中传达的真实意思。
这种解释方法是实证主义法学方法在宪法解释领域的表现。奥地利学者尤根·埃利希认为，“法律实证主义的方法就是承认法律秩序的无欠缺性，法官的工作仅限于逻辑操作，而没有政策性的、评价性的东西；又加上法官作为国家官僚地位的日益增强，他们被置于一种来自社会的不恰当的非难或称赞的地位，从而使司法的无社会性达到了顶点。”他所说的对法官“不恰当的非难或称赞”是指机械地、死板地固守原有法律的做法，“无社会性”是指无视社会实际情况的变化。 [7]这说明了传统宪法解释方法完全以制宪者意图为归依，而不顾及已然变化的社会现实情况，把体现制宪者意图的文字奉为唯一至上的、不可违背的圭臬，并机械地把制宪者当初的意图适用于现实情境之中。
德国学者尼伯代（Hans Carl Nipperdey）认为，“由于宪法是其颁布时社会生活的一面‘镜子’，所以，其制定有其历史之背景，但是，宪法之解释必须随时代而进展，不必拘泥于其立宪之看法。” [8]现代宪法解释方法由于摆脱了法律形式主义和概念法学的羁绊与束缚，解释者将他们的视域扩展到宪法文字文本之外，他们希望不受制于制宪者意图，以便能够探索和获取宪法含义的真谛所在。此时的宪法解释已经不再仅仅是对宪法文字文本的解释，解释者不再单纯地充当被动解释者的角色，他们还可以在宪法文字的空隙间从事积极的“立法”。这一现象在司法审查的事实中反映出来，“传统的司法审查——局限于实施一部睿智的宪法所发布的明确命令——代表了司法克制主义的一方，而现代司法审查——在包含笼统模糊原则的宪法所留下的“缝隙”间进行司法立法——代表了司法能动主义的一方。” [9]现代宪法解释这种自由的解释方法已经逾越了宪法文字文本，但这并不意味着他们完全不受宪法的束缚。因为这种创造性的活动仍然受到那些具有终极美学意义的基本价值的约束，这种对真、善、美的终极关怀，会促使解释者斟酌某项决定可能对当事人或人性所造成的各种影响。 [10]
诚如美国法学家沃尔夫所言，现代宪法解释的主要任务并不是探究宪法用语的含义，而是注重将那些比较概括的含义用于具体案件，法官在每个案件中得评价所主张之权利的重要性，以及可以侵害这种权利的国家利益的重要性及其是否构成侵害该权利的正当理由。 [11] 此言表明了现代宪法解释在放弃了传统上从宪法用语去探求制宪者意图之后，解释的任务转变为着重实际地保障公民的宪法权利，这是传统宪法解释方法与现代宪法解释方法的实质性区别的关键之处。
现代宪法解释者从通过各种途径去单纯地探求宪法文字文本的含义的樊篱中逃逸出来，并不意味着他们可以恣意妄为，因为这种逃逸只是从以前那种刻板的、狭小的固定疆域走向了一个较为宽阔的、可以自由活动的空间，但这个空间仍然是有边界的，这个边界由宪法的价值和精神以及宪政秩序构成。之所以如此，乃是因为“根植于多元社会观点之上的法哲学坚持认为，人是一个个体，保护个人的权利是社会的基本任务，” [12]宪法本身就是为了执行这个任务而产生和存在的，宪法解释者在解释宪法的时候自然就应当以完成这一任务为使命，为此，他们所采用的解释方法就必须服务于、从属于这个最初的、也是最终的任务——对公民基本权利的终极关怀。
事实上，从德国和美国的典型宪法解释案例中，我们可以观察到这一发展趋势。德国联邦宪法法院从德国基本法中引出了一系列的基本权利功能，从表面上看，这是对宪法的严格解释，实际上这已经大大超越了当初制宪者的意图范围之列；且其对德国基本法的解释所得出的基本权利“客观价值秩序”理论已经成为立法、司法和行政的行动基础，在具体案件中所导出的新的基本权利通过拘束国家机关和其他社会组织或个人，有力地保护着公民的宪法权利，其司法造法的性质显现无余。
美国联邦法院自20世纪30年代后期开始形成了司法审查的“双重标准”，放松对经济领域的司法审查，采用“基本合理”的标准，对立法决定予以最大程度的尊重，转而强化了对非经济领域的公民基本权利的保障，对于关涉基本权利的立法采取更为严格的审查标准；还利用宪法第14修正案的“正当法律程序”条款将原来只针对联邦政府的《权利法案》解释为同时还可针对各州政府。这些转变不仅加强了对既有基本权利的保障，而且根据实体正当程序理论创设了一系列新的基本权利，如隐私权。这些现象反映了现代宪法解释方法与传统宪法解释方法的实质性区别所在，并且这种区别将是以后宪法解释发展的趋势。
三、传统宪法解释方法区别于现代宪法解释方法的外部原因
传统宪法解释方法与现代宪法解释方法的上述区别，不是由解释者随意选择的结果。固然不能排除释宪者本身的法哲学观在其中所发挥的作用，但追根究底，是什么原因使释宪者产生这样的世界观呢？这就涉及到认识产生的根源问题，本文不能对这一深奥的哲学问题进行研究——这远远超出了本人的学力、也并非本文的研究范围。本文认为，传统宪法解释方法之所以区别于现代宪法解释方法，其外部原因主要是第二次世界大战后对基本人权保护的重视和强化。
第二次世界大战给人类社会带来了一系列的深刻影响，它在带给人类悲惨和深重灾难的同时，作为一种反面教材，它也给了人类极大的教训。它促使人们警醒和反思：国家权力的存在究竟是为了什么？如何避免人类尊严和公民基本权利受到侵犯、尤其是避免受到国家权力的侵犯？二战结束后，各国在立法和司法实践中都强化了对基本人权的重视和保护。
作为二战策源地和战败国的德国，在战后对上述问题尤其有更为深刻的认识和反省。这种反省首先反映在作为根本大法的宪法之中，1949年5月23日公布的德国《基本法》的第1条明确规定了“尊重和保护人的尊严是全部国家权力的义务”、“人权是一切社会、世界和平和正义的基础”、宪法所规定的“基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。 [13]1946年11月3日公布的日本国宪法第11条规定：“国民享受的一切基本人权不得受到妨碍，本宪法所保障的国民基本人权，作为不可侵犯的永久权利，现在和将来赋予国民。”第13条规定：“全体国民都作为个人而受到尊重，对于生命、自由和追求幸福的国民权利，只要不违反公共福利，在立法及其他国政上都必须受到最大限度的尊重。” [14]
1951年德国联邦最高法院对一个案件的判决反映了二战后国家对人权保护力度的加强。被告是纳粹党人的中级官员，1945年3月被任命为“与失败主义进行斗争并提高抵抗意志”的特别专员。他从情报中了解到原告及其丈夫在自己家中藏了一个有半犹太血统的妇女，以保护她不给盖世太保（纳粹党秘密国家警察）逮捕。同时原告及其丈夫还正在为盟国军队（即英美军队）准备纳粹党员名单。被告迅速逮捕了原告及其丈夫，在原告的丈夫企图逃跑时，被告开枪将其击毙。但第二天被告作证说原告丈夫死于心脏病急性发作。这一案件中的一个法理学上的问题是：被告能否以执行国社党命令而逃避自己罪责？法院否认以执行1945年3月国社党紧急命令作为辩解的合法性。该命令规定德国所有武装人员有不经审讯击毙逃跑者的义务。法院特别支持拉德布鲁赫的这一观点：一个完全否认平等原则的实在法丧失了法律性质。法院还否认了有些国社党法学家的一个观点：希特勒的任何有关法律宣告都可以被认为是具有法律效力的规范。法院认为这种观点是“法律界成员的自甘堕落以献媚于一个专制者，从法治观点来看，这种观点是不值一驳的。” [15]
在完成权利“保护神”角色所应当履行的义务的过程之中，法律解释者必须根据具体情况采用各种恰当的解释方法。而在具体境况下究竟采用何种解释方法的问题，不是一个纯粹方法论的问题，而是一种有关价值的理性判断技艺。按照拉德布鲁赫的观点，法律是人类的作品，像其他作品一样，只有从它的理念出发才可被理解，一个无视人类作品价值的思考是不可能成立的，因此对任何一个法律现象的无视价值的思考也都是不能成立的，法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。 [16] 这种由法的价值性而导出的对解释者解释方法的影响从上述案例中反映出来，这个案件既反映了法律解释中的价值判断技艺，更重要的是，这种技艺的运用在一个侧面反映了二战后对人权保障的强化和重视。
各国除了在宪法文本的规定中强化对基本人权的保障之外，而且在宪法解释实践中也出现了一种新趋势——将国际公约作为国内宪法解释的依据。这种现象反映了二战后对基本人权的重视，这种变化自然会影响到宪法解释。首先，实施宪法解释职权的释宪机关，作为国家机关之一，和其他国家机关一样，逃脱不了保护公民基本权利的宪法职责和义务，尽可能地保护基本权利不仅是其释宪活动的出发点，也是其释宪活动的落脚点。其次，释宪者保护基本权利的职责和义务是通过各种具体的宪法解释方法来实现的，而无论是司法部门、立法部门还是其他专门机构作为释宪者，它们都不能直接地实现宪法所保护基本权利，只能在宪法基本权利的享有者在实现其权利的过程中产生疑问或纠纷时，以最终解释者的身份出面予以澄清或作出权威性决断，从而完成基本权利“保护神”角色的任务，在这个过程中，释宪者的行为受到宪法的精髓即保障基本人权这一理念的指引。
正是因为对基本人权保护的强化和重视，释宪者就不能再囿于传统的一般法律解释方法，仅仅通过探求制宪者的意图等途径去获得宪法文字文本的意义，而是要探求和实现宪法的意思——宪法的价值和精神，即保障公民的宪法基本权利。这就必然要求释宪者放弃单纯围绕宪法语词的解释方法，因为无论以制宪时的语词含义、还是以释宪时的语词含义进行解释，都会遭受语词含义的历时和共时变化的困扰。战后对基本权利保护的重视和强化，不仅为摆脱这一困扰提供了契机，为走出传统宪法解释方法的困境指引了方向，而且也是现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法的重要原因之一。
四、传统宪法解释方法区别于现代宪法解释方法的内部原因
现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法既有前述二战后对基本人权保障的重视这一外部原因， 同时还是法学内部法理学的新发展促成的结果。
（一）内部原因之一：法理学的新发展
众所周知，在整个19世纪，法律实证主义在法学中占支配地位，实证主义法学那种强调完全按照应然的法律规则进行逻辑推理以维持法律秩序稳定性的方法，到了20世纪已经不合时宜了。20世纪社会发展的需要导致了社会学法学逐渐发展成为一种占重要地位的新兴法学流派，同时，传统的自然法学和实证法学也对各自的立场进行了修正。法理学的变革对于法律解释具有举足轻重的作用，在传统法理学影响下所形成的法律解释方法在人们心目中的地位逐渐产生了动摇，他们更愿意去采取一些既符合当前社会现实、又能有效解决眼前实际问题的新的解释方法。现代宪法解释方法区别于传统宪法解释方法就是在这种背景下出现的。
1．传统法理学
19世纪实证主义法学的核心观点就是，主张对法律采取一种实证的和客观的态度，在这种观念指导下，法律解释就是从逻辑上澄清思想，“通过辩识法律概念并将它们分解成构成它们的基本成份来阐明法律的概念”。 [17]分析实证主义法学奠基人约翰·奥斯丁在其《法理学的范围》一书中认为，“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。” [18]他认为，法理学的任务是对从实在法制度中抽象出来的一般概念和原则予以阐释，并指出，一般法理学的目的便是阐明法律概念结构的相同或相似之处。他所说的“一般法理学”是阐明不同法律制度所共有的一些原则、概念和特点，通过对法律制度的分析，能够获得这样的认识：那些较为完善和成熟的制度，由于具有完善性和成熟性，从而也就富有卓越的指导意义，这就要求对诸如权利、义务等主要法律术语进行解释。 [19]凯尔森在坚持实在法与自然法二元论的基础上，认为法与正义不同，法指的是实在法，法研究的是实在法的概念。 [20]根据凯尔森的纯粹法学理论，法律科学的研究对象乃是那些“具有法律规范性质的、能确定某些行为合法或非法的”规范。 [21]因此法律实证主义者关注的是对法律术语的分析和探究法律命题在逻辑上的相互关系。 [22]
实证主义力图将自身限定在经验材料的范围之内，并把学术工作限制在分析“给定事实”的范围之内。法律实证主义具有实证主义一样的特点，都反对形而上学的思辩方式和寻求终极原理的作法，反对法理学家试图辩识和阐释超越现行法律制度之经验现实的法律观的任何企图，试图将价值考虑排除在法理学科学研究的范围之外，并把法理学的任务限定在分析和剖析实在法律制度的范围之内，认为只有实在法才是法律，而所谓实在法就是国家确立的法律规范。
2．现代法理学
随着历史的车轮辗入20世纪，传统实证主义法学的研究进路显得与新的时代脉搏不合拍了。由于劳资关系、环境和失业等大量社会矛盾和冲突不断涌现，需要采取有效的措施去缓解这些危机，于是政府改变了其传统的“守夜人”角色，转而采取积极的干预政策。这些干预行为需要按照相应的法律制度去实施，以保证干预政策的有效性。在这种背景之下，传统实证主义法学不能满足日益变化着的社会对法律所提出的要求，法律社会学应运而生，并日益发展成为一个具有重大影响的法学流派。
在经历一个世纪的衰落之后，自然法学说在20世纪初开始复兴，并在二战后在西方国家流行起来。 20世纪复兴的自然法学不再像古典自然法那样坚持抽象的道德原则和价值观，而是表现出一种实证主义的倾向，如鲁道夫·施塔姆勒提出了“内容可变的自然法”的观点。 [23] 富勒在与哈特论战的过程中，提出了“程序自然法”的观点， [24]反映了20世纪的新自然法学向法律实证主义的让步。
二大战后形成的新分析实证主义法学不同于旧分析实证主义法学的特征之一就是，它放弃了旧分析法学试图把法理学的研究范围严格限于注解法律观念和法律概念的做法，以及与此相应的方法论上的排他性，承认社会学和自然科学的方法的某些合理性，并把这些方法或多或少地运用于法律制度和法律思想研究。 [25]哈特提出了“最低限度内容的自然法”的理论， [26]哈特的《法律的概念》一书标志着二战后法律实证主义“退却的第一个重要的一步”。 [27]
20世纪法理学的上述新发展表明，法理学不是抽象学问，它有其具体的研究对象，同时还具有实际的社会意义。“作为一门科学，法学对法律的价值、概念和事实这三种因素都应研究”。 [28]自20世纪初社会学法学产生后，法理学的多元化现象促进了法理学自身的更大发展。法理学的这种新发展在使其适应时代需要的同时，也相应地对宪法解释的实践产生了重大影响。
（二）内部原因之二：法理学的新发展对宪法解释方法的影响