资深律师观察“红罐”争夺战
一个“红罐”两家争夺，“王老吉”与“加多宝”关于“红罐”归属之战打的正酣，这场互为原、被告的官司，原本一案在北京立案、另一案在广州立案，高院以方便审理为由，两案合并放到广州审理。这是一起号称商品包装装潢第一案的红罐之争如何一锤定音，红罐到底是谁的？商界都从各自的角度做出判断，有人预言，如果某一天既便红罐权属有了定局，相信凉茶市场的格局也不会轻易改变。
各说自话亮各自观点
5月14日的庭审广药集团要求播放PPT，用以说明广药与涉案商品装潢的关系，与该PPT一并出现的还有广药当庭提供的13份新证据。
加多宝方面的代理人当庭提出反对意见，认为该组证据超出举证期限，但法官最终决定同意广药提交这些证据，并让加多宝方面的代理人表达意见并在合理时间内提出质证意见。
加多宝的认为：王老吉混淆了“商标”和“装潢”的不同，装潢自始至终就是加多宝的。
王老吉的观点：商标是谁的装潢就是谁的，“王老吉”的商标被收回了，其红罐装潢也应该一并收回。
5月14日加多宝在广州几大媒体刊登软文广告，标题是“没有加多宝就没有红罐凉茶”；5月16日广州几大主流媒体以及全国部分媒体头版均出现一则半版广告，标题是“红罐装潢应归属广药王老吉”，副标题为最高法院知识产权庭蒋志培原庭长及权威专家一致认为。
商品的装潢是为了识别与美化商品而在商品或者包装上附加的文字、图案、色彩与排列组合。商品装潢中然侧重于对商品的装饰和美化作用，但具有显著性的商品装潢的图案可以被作为商标依法注册，在这种情况下，该商品装潢又具有商标性质，享有商标专用权，本案所涉及的商品装潢即属上述情形，目前，法律没有明确对如何判断商品装潢与注册商标近似的明确规定，但鉴于商品装潢与注册商标在表现形式上具有一定的共同点，判断商品商标近似的规定同样对判断包装装潢近似具有指导意义。
双方都投放有利于自身的广告，以引导社会各界对此次事件的结果，提高此次庭审的关注度，进一步提升品牌知名度。从法律角度看，此举并不能对庭审结果产生实质影响，5月16日广州药业股票下跌幅度接近6%。
庭审结束前，主审法官询问加多宝和广药有无和解意愿，加多宝方面的代理人对法官表示要询问加多宝方面的意愿再向法庭提交回复；王老吉的代理人在现场回复说要等到权利明确后希望能够调解。
从2012年5月份开始，两方谁也不愿意失去既得利益，和解一直都存在可能，这场诉讼是商标争夺案的一个延续，商标官司打完了，没有和解，装潢权的官司打得正紧，也有人说双方当事人无法和解。
“红罐”归属有利于提升市场占有率
红罐的归属对于两方都至关重要，事关消费者对品牌的认知，对加多宝守住行业目前的市场位置或广药追赶加多宝都非常重要。失去红罐装潢权的一方，会面临致命打击，可能面临消费群体的流失，需要承担设计新包装并被消费者重新接受、认知的时间及营销成本。
也有人认为红罐归属权案件的结果不会影响双方在市场里的现有状况，不管红罐的使用权给了加多宝还是广药，都不可能阻止另外一方继续使用红色罐体。既然不可能阻止另一方继续使用，那么这场官司的输赢对另外一方就没有多大意义，这仅仅是商标案的延续，不能因为你用红色别人就不能用红色，颜色不可能有归属权。
打官司的过程本身就是争夺市场
事实上企业间的争斗，本身就属于一种营销方式，可以迅速提升自己的知名度，其他企业的知名度会被遮盖。通过诉讼，加多宝一方面能够提高营销率，从而强化其品牌在消费者心目中的印象。广药也可通过官司制约加多宝的发展速度，为广药王老吉凉茶争夺市场份额赢取更多机会。
该案不论哪一方涉嫌侵权，都将伴随着高昂的侵权费用。加多宝、广药分别提出了3096万元、1.5亿元的经济损失赔偿请求。为了使得赔偿请求有理有据，法庭当即决定封存加多宝公司、大健康公司的部分账册进行审计，并于16日公开摇珠，选定大信会计师事务所有限公司广东分所进行本次审计。
律师认为最大的赢家是善意共存
针对装潢之争，司法有较大的裁判或界定空间和余地。相关法律制度的具体运用可以参照关于审理商标侵权的规定，涉及商标及包装装潢权法律制度当中，判断侵权的标准规定依据商标侵权的规定看比较明确，就本案而言，首先要解决的是红罐包装是否构成对商标的近似性侵权，双方都无法证明曾注册的商标包含红罐或颜色图案的组合，仅仅在于争夺红罐或颜色与图案组合的设计，尽而达到确权目的，如果都无法证明红罐及颜色图案组合有过商标注册，则争点主要集中在包装装潢的在先使用权，注册商标与商品装潢之间的比对就不能成为争议焦点。
我国商标法规定，在相同或者类似商品上使用他人相同或者近似商标或者包装装潢的构成侵权，最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释规定，商标法第52条规定的商标（包装装潢）近似，是指被控侵权的商标、包装装潢与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该解释第10条规定，人民法院依据商标法第52条的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：一是以相关公众的一般注意力为标准；二是既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；三是判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标显著性和知名度。据此，商标装潢侵权判断标准是清析的，而且在认定商标装潢近似度时，只考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，不考虑被诉侵权商标的具体情况。
近年来，最高人民法院的一些司法文件提出了商标侵权判断的具体标准，最高院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见指出，对于因历史原因造成的注册商标与企业名称的权利冲突，当事人不具有恶意的，应当视案件具体情况，在考虑历史因素和使用现状的基础上，公平合理地解决冲突，不宜简单地认定构成商标侵权或者不正当竞争，与他人著作权、企业名称权等在先财产权利相冲突的注册商标，因超过商标法规定的争议期限而不可撤销的，在先权利人仍可在诉讼时效期间内对其提起侵权的民事诉讼，但人民法院不再判决承担停止使用该注册商标的民事责任。最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见指出，要妥善处理最大限度地划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。
相关商标均具有较高知名度，或者相关商标的共存是特殊条件下形成时，认定商标近似还应根据两者的实际使用状况、使用历史、相关公众的认知状态、使用者的主观状态等因素综合判定，注意尊重已经客观形成的市场格局，防止简单地把商标构成要素近似等同于商标近似，实现经营者之间的包容性发展。
最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见第一条规定，人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对他人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业标识、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性；对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序，对确已善意使用或者共存的商标，在侵权判断时有例外规定。2012年9月份召开的“中欧商标混淆可能性研讨会”上，曾就“保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调”的例外精神有过讨论，当时提出的问题是，这种例外规定是否使侵权判断标准不明确或者模糊了？是否削弱了注册商标的保护？是否设定了不构成商标侵权的新的例外？实际上，后来的这些规定都是商标侵权判断标准的一些具体化。
现实生活关系越来越复杂，商标侵权判断的具体标准必须适应这些新的变化，符合现实生活的需要。只所以规定上述例外的特殊情况，仍然是立足于商标侵权判断的混淆可能性标准，即在上述情况下，由于案件事实本身的特殊性，不应当认定具有混淆的可能性，因而不认定构成侵权的根据仍然是不构成混淆性近似。这些例外标准显然具有利益衡平的意蕴，即在这种特殊情况下，如果认定构成商标侵权，会导致利益的不公平和不平衡。
类似于外观装潢等描述性商标标识，由于其本身具有描述性，无法直接起到区别商标来源的作用，其禁止他人使用的权限范围就受到较大的限制，参照商标法实施条例第49条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名、注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。
讼争的红罐包装装潢是一种主体为红颜色的包装罐体，如果被控产品外包装含有颜色成份，生产者出于说明或客观性描述商品特点，且以善意方式在必要的范围内予以使用，不会导致相关公众将其视为商标来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意、是否必要，可以参考商业惯例等因素。从两者商品外包装看，各自销售商品包装装潢的显著位置突出标明“王老吉”或“加多宝”字样，从文字商标上足可以区分商品的来源，外包装装潢标识，仅仅具有描述性特征，字体商标明显大于其他标注，并且所采用的字体区别明显，外包装为“红罐”的使用方式，没有超出客观描述商品的正当使用界限，因此，律师认为，善意共存才是解决双方争议的最佳。
吉林省人民政府办公厅关于印发《吉林省出口食品农产品质量安全示范区建设实施办法》的通知
吉林省人民政府办公厅
吉林省人民政府办公厅关于印发《吉林省出口食品农产品质量安全示范区建设实施办法》的通知
吉政办发 〔２０１０〕１５号
各市 （州）人民政府，长白山管委会，各县 （市）人民政府，省政府各厅委办、各直属机构：
经省政府同意，现将 《吉林省出口食品农产品质量安全示范区建设实施办法》印发给你们，并就有关事宜通知如下，请一并认真贯彻执行。
一、开展出口食品农产品质量安全示范区建设的总体要求坚持以科学发展观为指导，建立 “政府主导、部门联动、企业主体、市场运作”的工作机制，对出口食品农产品实施全程质量安全监管，积极推行以企业为龙头、基地为依托、标准为核心、品牌为引领、市场为导向 “五位一体”的出口食品农产品质量安全示范区发展模式，争取在较短时间内建立一批符合国际标准和进口国 （地区）要求的规模化、标准化出口食品农产品质量安全示范区，引领和带动我省出口食品农产品质量总体水平的提升。
二、开展出口食品农产品质量安全示范区建设的主要任务
（一）建立出口食品农产品质量安全标准化管理体系。出入境检验检疫部门要指导出口企业依据国际标准和进口国 （地区）技术标准及规程等组织安排生产。鼓励引导农产品加工企业开展质量管理 （ＩＳＯ）、良好农业操作规范 （ＧＡＰ）、良好生产规范（ＧＭＰ）、危害分析与关键控制点 （ＨＡＣＣＰ）等体系认证。支持有条件的食品农产品出口企业开展美国ＮＯＰ、ＫＯＳＨＥＲ、日本ＪＡＳ、欧盟ＧＬＯＢＡＬ－ＧＡＰ、英国ＢＲＣ等国际认证，提高示范区标准化管理水平。
（二）建立农业投入品控制管理体系。农业、畜牧等部门要根据出口食品农产品质量安全要求，制订相应管理办法，建立规范的化学投入品安全管理机制，实现源头无隐患、投入无违禁、管理无盲区、出口无障碍的示范效果。
（三）建立出口食品农产品质量安全可追溯管理体系。出入
境检验检疫部门要充分利用现代信息技术，对出口食品农产品的各环节、关键点实行逆向查询。实现源头可追溯、流向可跟踪、信息可查询的出口食品农产品质量全程可追溯的示范效果。
（四）建立出口食品农产品质量安全监控评估预警体系。完善吉林 ＷＴＯ／ＴＢＴ通报预警平台建设，由出入境检验检疫部门负责对出口食品农产品实行监控、检测和信息收集、汇总，并将出口食品农产品质量安全信息及时通报相关监管部门进行风险评估，对农兽药残留等重大质量安全隐患及时发布预警通报，提出整改工作方案并采取相应的纠偏措施。
（五）建立企业质量安全诚信管理体系。出入境检验检疫部门要广泛开展道德、法律教育和诚信管理知识培训，提高企业诚信自律和社会责任意识。建立食品农产品出口企业诚信档案，实施出入境检验检疫企业信用管理，逐步实现政府监管，行业自律，社会监督的示范效果。
三、开展出口食品农产品质量安全示范区建设的保障措施
（一）加强组织领导。成立由省政府分管领导为组长，省政府相关副秘书长、吉林出入境检验检疫局、省商务厅主要领导为副组长，省农委、省畜牧局、省工商局、省质监局等部门分管领导为成员的吉林省出口食品农产品质量安全示范区建设工作领导小组。领导小组办公室设在吉林出入境检验检疫局。各市 （州）、县 （市、区）政府对本区域出口食品农产品质量安全示范区建设负总责，对职能部门履行职责情况进行监督、考核，全力推进本区域出口食品农产品质量安全示范区建设。
（二）明确工作责任。检验检疫部门负责出口食品农产品质量安全和出口食品农产品生产企业的监督管理，出口食品农产品原料种植、养殖场的注册备案，并及时发布对出口食品农产品的警示通报信息；商务部门负责出口食品农产品综合协调和相关信息服务；农业、畜牧业部门负责植物产品原料种植环节和动物产品原料养殖环节的质量安全监管，加强对农业投入品使用的管理和指导；质监部门负责查处质量违法行为和标准化、计量工作管理；工商部门负责农资市场流通环节监管。
（三）加大政策支持。积极争取国家促进食品农产品出口各项扶持政策。发挥各级财政资金的引导作用，加大对示范区建设、出口食品农产品龙头企业、实验室检测、出口基地、品牌、新产品研发、市场开拓、国外注册认证、专业培训、应对贸易摩擦等方面的支持力度。检验检疫等相关部门要为出口企业提供便利和信息服务。
（四）扩大宣传培训。利用各种方式和渠道，加大出口食品农产品质量安全示范区的对外宣传推介力度。树立吉林优势农产品的良好国际形象和美誉度。普及食品农产品质量安全常识。定期组织有关专家逐级进行有关管理措施、技术规范等业务培训，为加快出口食品农产品质量安全示范区建设奠定基础。
（五）强化考核管理。各市 （州）、县 （市、区）政府和省直有关部门要结合实际，抓紧制订实施细则，开展好出口食品农产品质量安全示范区创建工作。吉林出入境检验检疫局、省商务厅会同有关部门组织专家考核组负责对全省食品农产品示范区进行考核，确保全省出口食品农产品质量安全示范区建设取得成效。
二○一○年五月二十日
吉林省出口食品农产品质量安全
示范区建设实施办法
第一章 总 则
第一条 为了进一步提高我省出口食品农产品质量安全水平，全面提升我省优势农产品国际竞争力，促进农产品出口规模不断扩大，推动全省经济又好又快发展，根据国家质检总局《２０１０年质检工作要点》（国质检办 〔２０１０〕４９号）要求和我省食品、农产品出口工作实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于示范区的申报、评审、审批、撤销和监督管理工作。
第三条 示范区条件及类型。
（一）示范区应具备下列条件：
种植、养殖有较好的产业基础和品牌优势，已经形成或初步形成一定规模的特色产业群；
出口食品农产品原料种植、养殖基地或注册备案场相对集中，具有特色产品生产加工龙头企业和相应的配套企业；具有良好的发展环境。地方政府重视，纳入发展规划，明确发展方向和目标，制定相应的促进政策和措施，为产业发展提供优质服务。
（二）根据不同类别、功能和特点，出口食品农产品质量安全示范区可分为示范县 （市、区）、示范基地、示范企业 （以下统称示范区）三种类型。
第二章 示范区机构设置
第四条 成立由示范区所在地政府、吉林出入境检验检疫局以及所在地检验检疫机构、商务、农业、畜牧业、工商、质监等有关部门为成员单位的示范区工作领导小组。示范区工作领导小组下设办公室，办公室设在示范区所在地人民政府。
第五条 示范区工作领导小组职责：
（一）负责示范区建设的组织协调和推进工作；
（二）建立定期联席会议制度，负责对示范区工作领导小组办公室工作进度和质量进行监督检查；
（三）负责领导相关重大突发事件的应急处置。
第六条 示范区工作领导小组办公室职责：
（一）负责制定示范区建设的相关规章、制度和规程；
（二）负责示范区日常工作组织、协调、督察和考核工作；
（三）及时向示范区工作领导小组汇报请示工作，协调工作进程，安排部署阶段性任务。
第三章 示范区建设的基本要求
第七条 建立农业投入品公告制度，定期公布允许使用、禁用、限用农业投入品目录。
第八条 建立农业投入品市场准入制度。
第九条 建立监督检查制度。依法对农业投入品进行质量安全检查。杜绝使用禁用的农兽药的行为。对私自销售和使用禁用的农兽药化学投入品的单位和个人，相关部门予以依法惩处。
第十条 根据实际需要配足植保员、兽医和生产技术员负责技术管理工作。
第十一条 制定实施技术培训计划，加强对生产、技术、管理人员的培训，不断提高工作人员素质。
第十二条 示范区种植、养殖基地应按照ＧＢ／Ｔ２００１４ 《良好农业规范》要求，制定相应种类产品良好农业规范 （ＧＡＰ）操作指南等技术规范。技术规范内容主要包括：
（一）环境控制要求；
（二）种苗管理控制要求；
（三）农药、化肥、兽药、饲料管理控制程序；
（四）种植、养殖管理控制要求；
（五）疫病疫情控制规范；
（六）出口食品原料生产管理技术规范；
（七）残留监控计划；
（八）员工安全健康和动物福利基本要求；
（九）异常情况应急措施。
第十三条 适时对示范区内进行环境监测评估，保证示范区周围无污染源。
第十四条 示范区内出口加工企业符合 《出口食品生产企业卫生注册登记管理规定》等有关管理要求，并取得相应的资格。
第十五条 示范区内实验室或借助外部资源能够满足出口加工企业质量安全的检测监控要求。
第十六条 示范区内所有出口食品农产品企业必须建立全面的质量追溯体系，实现从消费者到种植、养殖基地相关信息的追溯查询。
第十七条 建立示范区内所有食品农产品加工企业和种植、养殖基地的质量档案。
第十八条 对发生问题的种植、养殖基地或加工企业能够及时预警，启动紧急处置方案，进行风险评估，采取纠偏措施。
第四章 示范区的申请、评审、审批和撤销
第十九条 申请示范区由县级政府向吉林出入境检验检疫局提出申请，并提交 《农药等化学投入品质量安全监管体系》、《良好农业规范技术标准体系》、《出口产品追溯体系》、《出口企业诚信体系》等体系文件或有关说明材料。
第二十条 吉林出入境检验检疫局牵头会同商务、农业、畜牧业等部门组织专家评审组，由专家评审组实施具体评审工作，提交评审报告。
第二十一条 吉林省出口食品农产品质量安全示范区工作领导小组对专家评审组的评审报告进行审核，做出审批意见。
第二十二条 示范区资格有效期为五年。示范区出口产品被检出违禁有毒、有害物质的，立即取消备案基地待遇，停止出口报检；连续被检出违禁有毒、有害物质的，进行全面整改，整改不合格的撤销示范区资格。
第五章 示范区建设的优惠措施
第二十三条 示范区应享受下列优惠措施：
（一）县 （市、区）以上政府对示范区给予政策、资金扶持，包括实验室检测、出口基地、新产品研发、品牌、市场开拓 （参展布展）、国内外注册认证、专业技术培训、应对技术性贸易壁垒等多方面支持，以及省直有关部门对本行业的政策支持与服务；
（二）检验检疫部门提供以下便利和信息服务：１.对示范区内的种植、养殖基地给予备案基地待遇，不再进行逐一考核；２.对列入示范区的品种降低出口产品抽检频次，减少抽样数量，降低出口企业成本；３.货物通过口岸出境时，根据需要出具有关文件和有效证明；４.对列入示范区的出口产品优先实施绿色通道；５.对列入示范区的出口产品优先向国家质检总局推荐享受相关技术支持；６.对列入示范区的出口产品ＧＡＰ／ＨＡＣＣＰ等认证给予优先培训咨询；７.国外政府有准入要求的，优先对外推荐注册。
第六章 附 则
第二十四条 本办法自印发之日起实施。
第二十五条 本办法由吉林出入境检验检疫局负责解释。