罪刑法定原则在司法实践中的反思
林 岩
罪刑法定原则作为现代刑法的一项基本原则已成公里，其现代意义上的司法渊源，最早可以追溯到1215年英王约翰签署的《大宪章》第三十九条的规定，即“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律之规定外，不得加以扣留、监禁、没收财产、剥夺其法定保护权，或加以放逐、伤害、搜索和逮捕。”这里就蕴涵这罪刑法定的思想。到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家在他们的著作中针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确的提出了罪刑法定的主。之后被誉为“刑法之父”的贝卡利亚在其著名的《论犯罪与刑罚》中指出的“只有法律才能为犯罪规定刑罚。……超越法律限度的刑罚就不再是一种正义是刑罚”，这一观点则至今仍为刑法学者频频引用。资产阶级革命胜利以后，罪刑法定这一思想由学说转变为法律，在资产阶级宪法与刑法中得以确认，成为世界各国刑法中最普遍的一项原则。
对于中国来说，罪刑法定是姗姗来迟的。1979年刑法中仍确立罪刑法定原则，相反却在其第七十九条规定了有罪类推制度；直至1997年全国人大对79年刑法作了大规模的修订，明文规定了罪刑法定是刑法的一项基本原则，即修订《刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”由此，学术界和司法界处处洋溢这赞誉之声，罪刑法定的确立并加以适用对我国的法制建设来说无疑是具有里程碑式的意义的。
然而负重之骥难以猝然站立，在中国这头雄狮的血管立流淌的从来就不是法治的血液。在人治的天空下，中国的政权机构积淀下了太多命令高于法律的习惯，积重难返；中国的国民被千百年来的压制所束缚，如临深渊，如履薄冰，在这样的时代背景下，罪行法定的贯彻实施便难上加难了。
而今，法治的车轮已经滚过了21世纪的最初几年，罪刑法定原则在中国政府强有力的鞭策下成效斐然，但存在的问题也令人触目惊心。
要论述罪刑法定，就无法避开刑法的结构问题。这是罪刑法定能否在一个国家得以有效实施，能否真正惠及国民的关键所在。
在现代法治国家中，罪与刑的结构大致可以概括为四种：
一、罪状设计严密，刑罚严厉（又严又厉）；
二、法网不严密，刑罚不严厉（不严不厉）；
三、法网严密而刑罚不严厉（严而不厉）；
四、刑罚严厉而法网不严密（厉而不严）；
结构决定了功能，不同的刑法结构具有不同的刑法功能。法网严密，有助于刑法保护社会功能的实现；刑罚宽缓，则有利于刑法保障人权功能的达成。因此，严而不厉的刑法结构是当今世界刑法发展的走向，至今已为多数西方国家所采用。我国的刑法结构应该说是厉而不严的。在我国现行刑法中，重刑（包括死刑和自由刑）所占的比例相当大，在刑法分则中，几乎每个犯罪形态（罪种）都能使罪犯的生命权遭受剥夺。死刑的泛滥使刑罚失却了预防犯罪和教育罪犯的根本意图，既失于人道，又不利于公民基本权利的保障。西方200多年的刑法发展史表明，刑罚趋缓是刑法演进的规律，减弱刑罚的调控强度，实现刑罚的轻缓化已然得到学界的共识。因此，在中国未来的刑事立法中，应该适当加大罚金在刑罚体系中比例，合理限制有期徒刑的适用范围，特别是要削减死刑。
法网不严是我国刑法中罪刑法定举步唯艰的核心问题。现在，中国已经加入WTO，但是我国现行的犯罪形态却未得以有效的调整和革新。如而今贿赂外国公职人员的犯罪问题在我国日益严重，而在我国的制定法中，却仍未增设贿赂外国公职人员的罪种，在司法实践中如果要严格遵循的罪刑法定，对这种犯罪类型，定罪便无从谈起；而要对之予以定罪，有罪类推的幽魂便惟有死灰复燃了。这无疑将使我国的司法实践陷入尴尬之地。随着社会经济的发展，人民生活水平的提高，各类新型犯罪层出不穷，对之增加与之相应的罪种，便成了重中之重。
法网疏漏，最大的疏漏在于缺乏违宪审查机构。违宪是最严重、最具社会危害性的犯罪，宪法独特的法律地位使它与其他部门法有着千丝万缕的联系，违宪案件一旦出现，将会牵一发而动全身，使部门法上的具有严重社会危害性的犯罪得不到应有的惩罚。
但书是中国刑法所特有的，历来为法学界所称道。但是但书将社会危害性较为轻微的违法行为排除在犯罪之外，这虽然节省了我国有限的司法资源，使之能集中力量应对各类严重的违法犯罪行为，却也无疑是中国刑法呈现不严状态的一个重要原因。因为社会危害性属于主观方面的构成要件，它的衡量的显然是没有一个方之四海而皆准的标准。这必然会导致国民对怎样的行为才能构成犯罪产生一个摸棱两可的概念，使法律出现一个非人权的盲点，这是和罪刑法定的初衷格格不入的。在下表中：
年份 全国刑事案件发案数 治安案件发案数
86 547115 1115858
87 750439 1234910
88 827594 1401144
89 1971910 1847625
90 22161997 1965663
91 2365709 2414065
92 1582659 2965737
93 1616979 3351016
94 1660734 3289760
95 1690407 3300972
96 1600916 3363636
97 1613629 3227669
（单位：件）
87年—89年这十年间全国的治安违法案件的数量几乎都是刑事发案案件的两倍，而两者之间的分界线无非是一个摸棱两可的“社会危害程度”，那么我们有理由怀疑在这种中国特有的脱离法院判决的治安处罚中存在着漏洞，而在这个疏漏的法网中究竟有多少漏网之鱼更是无法想象的。一个社会拥有多种可以长期剥夺公民自由权利的制裁方式并且存在着诸多说不清道不明的暗箱操作将使得法律面前人人平等的基本精神变得暧昧。这对罪刑法定原则来说无意是一个绝大的讽刺。下面我们就从我国的另一种制裁方式——劳动教养制度——进一步分析其中存在的有违罪刑法定的问题。
我国的劳动教养制度是从50年代开始建立和发展起来的。那是一个高度政治化的年代，新生的国家政权嗷嗷待哺，社会各项事业百废待兴，面对大乱初定之后人心思动的社会现状，我国不健全的法制心有余而力不足。于是劳动教养制度应运而生并在当时特定的历史背景下对社会的安定起到了积极的作用。但在法制逐渐健全的今天，它已经与社会现实相背离，尤其是党的十五大及九届全国二次会议后，依法治国作为我国的一项基本国策得以确立，1979年修订的《刑法》提出的罪刑法定原则更是使劳教制度存在的合理性受到巨大的挑战。
劳动教养制度与罪刑法定原则最大的冲突在于劳动教养制度对劳教人员的强制性限制人身自由上。根据1979年《国务院关于劳动教养问题的补充决定》：劳动教养的期限是1年至3年，必要时可延长1年。而我国先行《刑法》第三十条明文规定：管制的期限为三个月以上两年以下。这样，不够刑事处罚的违法人员所受到的同样是强制性限制人身自由的处罚,实际上比构成刑罚的违法人员还要重。在实践中常出现主犯被判处管制或拘役，从犯因够不上刑罚而被劳动教养，但从犯被限制自由的期限却比主犯常的情况，这种行政处无疑已经成为一种变相的“刑罚”。劳教未经法院审理而由公安机关一手包办，是完全不符合刑罚的基本原则的。因此，劳动教养制度的彻底废除迫在眉睫。我们不能再而立之年还紧咬着孩童时代的奶嘴过活而对在适应我们的健康系统的面包喝牛奶视而不见。在今后的立法中，应该以国家制定法的形式通过对劳动教养的立法，并且将其纳入法院的审查范围，在罪刑法定前提下是劳教人员得到公平平等对待。
“严打”这一刑事政策的存在也是对罪刑法定践踏。“严打”是党和国家根据我国社会治安的具体情况和实际斗争的需要而制定的。它是我国政法工作相当长时期以来采取的一项打击严重分子的指导方针，在特定的历史时期里对犯罪起过良好的震慑作用。但随着我国刑法和刑事诉讼法的颁布，对严打这种阶段性的刑事政策，法学界颇有微词。
根据国务院近年来颁布的各项行政命令，“严打”方针是指依法从重从快打击严重危害社会治安的犯罪分子的方针。这一方针包含三个基本的内涵：１、“严打”针对的对象是极少数的严重危害社会治安的犯罪分子；２、“严打”是从重惩处，严厉制裁；３、“严打”是从快办案。
但凡重症，需用缓药慢攻方可确保无虞，如果一位以猛药趋之，虽可立竿见影，但其后遗症也许会让我们耗费更多的精力去善后。“严打”是在犯罪高潮期才取得阶段性举措，他也无异于一剂猛药。根据“严打”的基本内涵，“严打”是从重惩处，这本身就违背了刑罚的基本原则。在司法实践中，很容易会造成一个人没有达到刑罚的程度，但不幸的是他处于严打期间，司法机关依据“严打”指示，不得不有罪类推之予以定罪，轻罪重罚；“严打”要从快办案，这更加不可取。我国刑事诉讼法规定，对被告的定罪必须通过一定的审判调查程序。程序正义是最大的正义，如果一味的要求快，仓促草率断案，这无疑会使被告的申诉权无法得到有效的保障。从快办案是一个司法效率问题，是任何司法行为的价值观，而不应该将之纳入“严打”这一刑事政策中来。
在“严打”时间中，由于为我国历来政策高于法律的人治思想所累，很容易出现严打对象扩大化的问题。这样一来，一大批本来构不成刑罚或构不成更重的刑罚的违法人员因“从重”的政策精神而获罪，或多受牢狱之灾；而且在某些地方，地方政府甚至以在严打期间所打击的犯罪数量来衡量下一级政府政绩的得失，于是不可避免的出现了给地方下打击罪犯的指标的情况，这将使得无辜的人灾“政绩”的光环下被蒙上不百之冤的情况。
罪刑法定原则无法灾我国受到立竿见影的效果，中国的司法制度难辞其疚。我国宪法及有关组织法规定法院须接受地方政法委的领导，并又向人大汇报的义务。法院的审判须接受同级政法委的直接领导，这使得干涉司法公正的情况屡见不鲜，某个领导的条子出现在法官的审判席上的情况便不足为奇了。长此以往，司法独立何在？罪刑法定何在？公民利益的保障何在？法院须向同级人大汇报，看似对审判的监督，值得欣慰，但法院是严格依照法律的有关规定对案件予以判决的，试想如果法院的审判一旦遭到人大质疑，这怎能不使法院陷入两难之地？人大监督法院的方式应该要求其依照法律审判案件，它对法院的质疑权只能针对法官而不是案件的判决本身。人大可以对个别法官的枉法行使其罢免权获弹劾权，这样，既能有效监督法院的枉法行为，又无伤于法院的司法公正。
在法院内部，审判委员会的存在使审判权陷入行政化的边缘。罪刑法定的贯彻在很大程度上在于能否确保庭审法官的独立裁判权。法官在审理案件时严格依照法律精神以事实为准绳予以判决。而在我国的审判体系中，审判委员会却有权要求庭审法官违背其意志作出判决，这种行政命令式的判决是无法确保罪刑法定的。试想如果审理案件的是一批法官，而作出判决决定的又是另一批法官，审者不判，判者不审，这无疑是中国司法界最大的黑色幽默。
反思的目的在于促进，我们渴盼着罪刑法定真正到来的那一天！
关于印发《国土资源科普基地推荐及命名暂行办法》的通知
国土资源部
关于印发《国土资源科普基地推荐及命名暂行办法》的通知
国土资厅发〔2009〕29号
各省、自治区、直辖市国土资源厅（国土环境资源厅、国土资源局、国土资源和房屋管理局、规划和国土资源管理局），计划单列市国土资源行政主管部门，解放军土地管理局，新疆生产建设兵团国土资源局，各派驻地方的国家土地督察局，中国地质调查局及部其他直属单位，部机关各司局：
《国土资源科普基地推荐及命名暂行办法》已经2009年2月26日第8次部长办公会议审议通过，现予以印发。
创建国土资源科普基地，是加强科普基础设施建设、普及地球科学知识、提升国土资源事业公众认知度的有效途径，是构建保障和促进科学发展新机制的具体实践。各级国土资源管理部门、各有关单位应积极创造条件，创建国土资源科普基地，为国土资源知识普及和政策宣传打造高水准的科普平台，进一步提升国土资源事业的公众认识度及社会影响力。
附件1：国土资源科普基地推荐及命名暂行办法
附件2：国土资源科普基地标准
国土资源部办公厅
二○○九年三月二十四日
附件：国土资源科普基地推荐及命名暂行办法
第一条 为贯彻落实《中华人民共和国科学技术普及法》、《全民科学素质行动计划纲要（2006-2010-2020）》、《科普基地设施发展规划（2008-2010-2015）》和《国土资源科学技术普及行动纲要（2004-2010）》，积极推动我国国土资源科普事业发展，充分发挥国土资源领域科技场馆、科研实验基地、资源保护区的科普作用，有序开展国土资源科普基地建设，特制定本办法。
第二条 本办法所称国土资源科普基地（以下简称“科普基地”）是指，符合《国土资源科普基地标准》，经国土资源部核准并命名为“国土资源科普基地”的单位及（或）场所。原则上科普基地的命名工作每两年开展一次。
第三条 国土资源部科技主管部门负责指导科普基地建设，制定科普基地标准，统一部署科普基地审核、命名等工作，加强与有关部门和单位的协调，为科普基地建设做好支撑和服务。
第四条 在中国地质博物馆设立国土资源科普基地管理办公室（以下简称“基地办公室”），具体负责国土资源科普基地建设指导工作。主要职责为：（1）建立科普基地推荐评审及评估制度；（2）负责组织科普基地推荐材料的审查、专家咨询评议、专业评估及宣传等工作；（3）组织开展科普基地建设相关科技研究和业务交流活动；（4）提供科普基地建设的技术咨询和信息社会化服务；（5）承办科普基地日常管理工作。
第五条 各省（区、市）国土资源科技主管部门负责组织推进本地区科普基地建设，制定科普基地建设规划，组织科普基地推荐工作，对已获命名的科普基地进行督促指导。
第六条 中国地质调查局及国土资源部其他直属单位负责组织本单位科普基地建设工作，推荐拟申请命名的科普基地，对已获命名的科普基地进行管理监督。
第七条 申报单位需对照《国土资源科普基地标准》，按要求填写《国土资源科普基地申报书》，主要内容包括拟申请科普基地基本情况、现有科普条件、已开展国土资源科普工作情况、科普工作规划等，以及相关说明材料。
第八条 各省（区、市）国土资源科技主管部门和中国地质调查局及国土资源部其他直属单位对申报材料审查后，提出推荐意见送基地办公室。基地办公室组织专家对推荐材料进行咨询及必要的考察，根据专家咨询意见，综合提出科普基地命名方案，并向社会公示。公示结束后，报请国土资源部核准科普基地命名名单，向社会公布。
第九条 各级国土资源科技主管部门应加强与相关部门、协会、学会的沟通协作，积极创造条件做好服务，充分发挥科普基地在宣传我国国土资源国情国策、普及地学知识、推广重大科技成果和技术方面的作用，引导公众积极参与国土资源节约集约利用实践。
第十条 已获命名的科普基地应按照其科普工作规划认真履行职责，不断提升科普能力，积极组织开展“世界地球日”、“全国土地日”、“科技活动周”等国土资源重大科普活动。每年12月20日前向基地办公室提交年度科普工作总结及下一年科普工作计划。
第十一条 基地办公室组织专家对获得“国土资源科普基地”称号的单位进行技术指导和运行情况评估，向国土资源部提交评估意见。国土资源部根据运行情况，对做出突出成效的科普基地进行宣传、表彰；对未认真履行科普基地职责，运行不良的科普基地，取消“国土资源科普基地”称号。
第十二条 本办法自发布之日起施行。
附件：国土资源科普基地标准
国土资源科普基地标准
为贯彻落实《中华人民共和国科学技术普及法》及《国土资源科学技术普及行动纲要（2004-2010年）》，加强国土资源科普能力建设，参照《全国科普教育基地标准》及《科学技术馆建设标准》，特制定本标准。
本标准是有关单位、机构在建设国土资源科普基地时应达到的基本条件，同时也是国土资源部命名国土资源科普基地的依据。
一、范围
本标准所称国土资源科普基地是指，能独立开展土地资源、矿产资源、海洋资源、基础地质、地质环境、地质灾害、测绘科技等国土资源领域国情教育和科学技术普及活动的科技场馆、科研实验基地、资源保护区等。
国土资源科普基地包括科技场馆类、科研实验类、资源保护类三种类型。
科技场馆类国土资源科普基地是指，以展示、宣传国土资源领域科学技术知识及优秀成果、国土资源先进管理理念等为主要内容，达到本标准的博物馆、科技馆等科普场所。
科研实验类国土资源科普基地是指，有条件广泛开展国土资源科普活动，达到本标准的国土资源领域国家级、部级重点实验室，相关科研院所和高校重点开放实验室以及长期科学观测台站。
资源保护类国土资源科普基地是指，具有室外国土资源科普资源和条件，达到本标准的地质公园、矿山公园等。
二、目的
国土资源科普基地要以公众易于接受、理解、参与的各种形式，达到以下目的：
1．普及国土资源领域相关科学技术知识及优秀科研成果，传播科学精神、科学思维和科学方法，培养青少年对地球科学的认知兴趣。
2．介绍我国国土资源国情，宣传贯彻节约资源和保护环境的基本国策。引导公众了解所在地区国土资源特征，普及保护资源、节能减排、防灾减灾的科学常识，倡导树立集约、节约、高效、持续利用国土资源的意识，鼓励公众积极参与国土资源节约利用、综合利用、循环利用的实践。
3．宣传国土资源先进的管理理念、知识和成果，普及新认识，宣传新技术，促进国土资源管理的现代化水平。
三、任务
国土资源科普基地要根据自身特点以及公众和社会需求，积极广泛开展持续有效的国土资源科普活动。其主要任务是：
1．配合各级政府及其主管部门开展国土资源专项科普活动。根据每年全国性的“世界地球日”、“全国土地日”、“科技活动周”、“全国科普日”等活动主题，以及各地组织的“科技周”、“科技节”等大型科普宣传活动，积极举办国土资源主题科普活动，并在活动期间对公众免费或优惠开放。
2．经常性地组织开展国土资源科普报告、讲座、影视观摩等教育活动，以及面向青少年的科学实验、竞赛等科普实践活动。
3．与其所在地的社区、乡镇、学校（含“李四光中队”）、企事业等单位建立固定联系，定期合作开展社会化国土资源科普活动。
4．组织开展以提高国土资源科普教育水平为目的的研究。
5．有计划地对专、兼职科普工作人员进行培训。
6．按要求报送科普工作年度计划，年度工作总结，重要科普活动方案和文字、照片、录像等活动资料，以及接待公众人数等有关统计数据。
四、基本条件
国土资源科普基地应满足针对所属类型的分类条件，并同时符合基地的一般条件。
（一）分类条件。
1．科技场馆类国土资源科普基地。
（1）具有固定的馆址。如馆舍设置在主管部门办公区，其建筑布局应相对独立，有方便公众抵达的出入口。
（2）馆内应有相应的科普场所和配套设施。科普场所包括常设展厅、临时展厅、报告厅、影像厅、科普活动室等展览教育场所，展厅应有声光电等多媒体展示设备。省级及以上国土资源主管部门所属的科技场馆，或其他部门所属的国土资源科技场馆展厅面积不小于1500平方米，展出面积不小于600平方米；省级以下各级政府部门所属的国土资源科技场馆展厅面积可适当缩减。配套设施指支撑科普工作的公众服务、业务研究、管理保障等用房及设备。
（3）室外应有一定的活动场地，如观众集散场地、停车场、公共绿地等。
（4）常设和临时科普展览均应突出区域、专题特色，及时反映国土资源科技发展方面的最新成果。常设展品应以标本、模型为主，且每年有所更新。
（5）每年开放天数不少于250天，参观人数应达到以下水平：省级及以上国土资源主管部门所属的科技场馆，或其他部门所属的国土资源科技场馆每年参观人次不少于10000人次；省级以下各级政府部门所属的国土资源科技场馆每年参观人次不少于5000人次。西部边远地区可酌情下调20％。
2．科研实验类国土资源科普基地。
（1）在国土资源某研究领域具有领先地位，科研特色鲜明，创新成果突出，科研基础设施齐备，具备开展国土资源科学技术普及的科技成果条件。
（2）具备良好的开放和参观条件，已安排安全、可靠、方便的参观通道、场所和参观路线。
（3）设置有能让公众实际参与的演示装备或仪器设备。
（4）建有“科普开放日制度”，根据公众需求和自身工作安排，定期或不定期向公众开放，每年开放天数不少于30天，参观人次不少于2000人次。
3．资源保护类国土资源科普基地。
（1）符合地质公园、矿山公园等园区建设的基本条件，并通过相应主管部门审批。
（2）配套建有免费向公众开放的科普展馆或展室，展示面积不小于100平方米，着重介绍、展示相关主题科学技术知识及研究成果。
（3）具备组织野外科普活动的基本装备、设施和专业人员，能经常性地组织开展野外观测、标本采集、野外地质探险、地学夏令营、冬令营等科普实践活动。
（4）每年参与科普活动的人员不少于10000人次。
（二）一般条件。
1．应有完备的标示说明系统。标示说明及解说文字等应有丰富的科普内容，表达形式通俗易懂，并应采用中英文双语形式（少数民族地区可以增加本族通用语言），且经过相关领域专家审定。
2. 有易于公众理解的图、文、影视等科普宣传材料，有条件的还应提供方便公众使用的科技知识、科研成果数据（非保密性）数字化查询系统。
3．具有从事科普设计研究、公众教育的工作人员。有专（兼）职的讲解、接待、辅导人员，讲解员应经过1个月以上国土资源领域科技知识培训。可采取聘任专家、志愿者等方式充实研究和教育队伍。
4. 建有宣传、展示科普基地整体情况和科普内容的网站或网页。网站或网页的内容应与科普基地设施建设、科普内容的变化、科普活动的开展情况同步更新。网站或网页开设读者服务热线或论坛，能及时解答公众提出的相关问题。
5. 加强横向联系，保证参观人数每年都有所增长。新开展国土资源科普活动的单位须建立保证基本参观人数的机制和措施。
6. 符合相关公共设施、场所安全标准。
五、附则
本标准由国土资源部科技主管部门负责解释。