TRIPS知识产权临时措施在中国、欧盟及德国的比较研究

武卓敏


摘要：要有效保护知识产权，除完善实体法外，还应重视程序法。TRIPS协议中知识产权的执行规范，尤其临时措施(英Provisional Measures;德Einstweilige Massnahme)，更是国内外知识产权保护的重要课题。中国自2000年开始的相关法律修订，成效卓著，但也存在一些问题；欧盟2004年4月颁布的一项专门针对知识产权执行的准则 中，明确了知识产权临时措施的整体详细规范；德国因现存民事诉讼法中的临时措施较为成熟，对适用TRIPS临时措施的压力也相对较轻，但也不乏问题。本文旨在以法律比较的方式，对我国目前的临时措施规范做出客观的评价，借助图表分析法，找到其中存在的问题；剖析欧盟及德国的优势与不足，对我国的下一步发展提出一点思考。

关键字：知识产权保护、诉前临时措施、临时禁令、欧盟知识产权、TRIPS协议。

（* 本文原载于2006年《知识产权》增刊，曾获“2006全国知识产权征文”二等奖。由于文章中一些重要的图表和脚注不能在网页中正常显示，读者可在 www.zhuominwu.cn 中的《止戈文集》 下载原文的PDF版本进行阅读，并欢迎读者对本文及相关文章提出宝贵的意见。相关文章：《知识产权临时措施中的权利制衡原则》、《临时措施在知识产权仲裁中的比较研究》，均原载于中国知识产权司法保护网www.chinaiprlaw.cn 及 www.zhuominwu.cn 。

** 武卓敏，LL.M. 德国海德堡大学。现为德国慕尼黑大学法学院、马克斯-普朗克知识产权法、竞争法与税法研究所博士研究生。Email: iprlaws@gmail.com）



一、TRIPS协议中的临时措施简述
《与贸易有关的知识产权协议》(下称TRIPS协议)与《1994年关税与贸易总协定》（GATT 1994）、《服务贸易总协定》（GATS）共同组成了WTO协议的三大支柱。依据TRIPS三个基本原则中的最低保护原则 ，知识产权保护中，程序法上的最低保护标准也被写入了协议 。目前很多国家根据TRIPS第50条对知识产权临时保护措施进行的法律移植工作，正是出于该原则的要求。TRIPS临时措施所保护的权利类型包括：著作权及其邻接权、商标权、地理标识、工业品外观设计、专利权、集成电路布图设计及商业秘密。依临时措施之目的 可将其分为两类：制止侵权的临时措施与证据保全措施。
制止侵权的措施包括制止已经发生以及即将发生的侵害。若任何迟延将给权力人造成不可弥补的损害时，法院应当有权在不听取对方当事人陈述(inaudita altera parte )的情况下决定采取临时措施，防止损害发生或阻止损害扩大。
保存侵权证据实际就是证据保全。证据是确认侵权的根据，是后期诉讼中法院做出判决不可缺少的依据。为保证侵权行为有据可查，尤其是当有关证据显然有被销毁的危险时，法院有权依申请决定采取证据保全措施，保存相关证据。

二、 知识产权临时措施在欧盟及德国的适用情况
TRIPS在德国的适用，必须考虑欧盟法与德国国内法的双重法律环境。在经历了一段长期的争论后，欧洲议会及欧盟理事会在2004年4月29日颁布了一项关于执行知识产权的准则（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保证发明人与创作者能够获得因发明或创作所带来的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成员国对仿造、盗版采取有效合理的，具有威慑性的制裁措施。TRIPS中所提及的知识产权的执行问题，准则中也进行了详细规定。例如：TRIPS 第41条第2款规定的“一般责任”被包含在了准则的第3条中；准则第6条对TRIPS第43条中的证据原则进行了更加具体、实用的规定；TRIPS第50条防止知识产权受到侵害的临时措施，在准则的第9条中被更加的具体化了；至于TRIPS第50条第1款b中所述的证据保全，则在准则的第7条中单独做了详尽的规定。

(一) RL2004/48/EG中临时措施的权利类型
该准则要求成员国必须在2006年4月29日之前公布该准则的国内法适用规定。该准则第2条第1款规定：准则适用于任何一种侵害知识产权的行为。根据欧盟委员会2005年最新的法律解释 ，受准则保护的知识产权包括： 著作权及其邻接权、数据库制造者的特殊权(Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken )、集成电路布图设计权、商标权、工业品外观设计权、专利权、地理标识权、植物新品种权及商号权。

(二) RL2004/48/EG中临时措施的分类
根据临时措施之目的，准则中的知识产权临时措施可分为三类：证据保全措施(准则第7条)、停止侵权的临时措施(第9条)和保全措施(第9条)。
1. 根据准则第7条，当知识产权侵权行为发生或发生在即，法院有权依申请，对申请所涉及的侵权事实采取快速、有效的临时证据保全措施，但以所涉及的机密信息受到保护为前提。证据保全措施可包括两种方式：附带或不附带扣留样品的详尽描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；对侵权货物实施物权上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要时可对生产者以及(或)货物经营者必需的原料、设备和附属的书面材料实施扣押/查封。
需要强调的是，证据保全的目的在于保存相关证据，而非预防或阻止侵权行为。当然，如果因证据保全而实施了上述的扣押措施，那么，在事实上也达到了一定的阻止或预防侵权的效果。但这并非其目的所在，它与制止侵权的临时措施相区别。
2. 准则第9条第1款a句规定：为防止即将发生的或制止已经发生的侵权行为，法院有权依权利人申请做出裁定，对申请中所称的侵权人实施防止或制止侵权行为的临时措施。该临时措施其实与TRIPS协议中的“制止侵权措施”原则上是相同的。但该准则还做出了新的规定：只要欧盟成员国国内法有相关规定，法院有权在必要时，裁定通过实施临时的强制性罚款（Zwangsgelder）来制止相应的侵权损害继续进行；或者裁定对继续进行中的侵权行为提供必要的担保，担保后，有侵权嫌疑的行为将能继续进行，但该担保必须足以保证权利人所受的损害能够得到赔偿。这实际就是反担保，一定程度上它可以减少因错误临时措施或权力滥用带来的损害，在很多时候也为申请人提供了与扣押相同、甚至更有效的保障。不过，反担保额度的设定还需进一步明确。此外，制止侵权措施的裁定还可以针对中间人（Mittelsperson）做出，只要该中间人的行为被以侵害知识产权为目的的第三人所需要时。这一点上，TRIPS未做出相关规定。根据准则第9条第1款b句，为制止侵权产品进入流通领域，可通过制止侵权措施，将有嫌疑的侵权物品进行扣押或归还权利人。
3. 准则第9条还明确了另一种有效的临时措施：保全措施(Sicherungs-massnahme)。欧盟成员国有义务赋予国内法院实施临时保全措施的权利。当申请人能够证明所称的损害使侵权赔偿成为问题（即：难以受偿）时，法院可以依职权裁定，对被申请人的动产及不动产实施扣押。保全措施可包括查封银行账号、告知关于其银行、金融、商业的相关资料信息或者告知获得这些资料的方式，以及对其他相关财产物（Vermoegenswerte）实施扣押。实际上，这与我国财产保全措施的效果相同。

依据准则，申请人须提供一切可合法取得的证据证明权利人和侵权事实。为保障被申请人的权利及防止临时措施的滥用，申请人须交纳押金或提供担保。紧急情况下（当任何迟延都会给权利人带来不可弥补的损害时），临时措施的决定可以不听取对方当事人陈述而做出。该情形下做出的临时措施决定可以由被申请人提出复审。复审中，必须听取被申请人陈述，进行言词辩论。法院依职权可更改、撤销、或确认临时措施决定。若申请人在一定期限内不提起相关诉讼，法院可依被申请人申请撤销临时措施或通过其他途经使其归于无效。该期限可由法院规定，法院没有规定的，以20个工作日或31个日历日中最长的为限。如果临时措施被撤销，或者因申请人的不作为而归于无效 ，或者根本就不存在侵权，被申请人有权主张对因执行临时措施而带来的损害进行赔偿。可见，准则规定的程序是与TRIPS一致的。

(三) 德国国内法中的临时措施
目前德国临时措施尚停留在民事诉讼法中的传统规定上。其民讼法规定，所有的财产权（第916条）都可以通过假扣押 (Arrest)、临时处分(einstweilige Verfuegung)和证据保全(Beweissicherung )来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以，无论是专利权还是植物新品种权，都能得到临时措施的保护。尽管其分类与TRIPS及欧盟法临时措施的分类有所不同，但其功能是相通的。通过下表，我们可以概括地了解德国诉讼法中的临时措施。
(表 1：德国临时措施分类表，若图表不能正常显示，请点击此处下载原文的PDF版本（www.zhuominwu.cn ）进行阅读)
临时措施分类 细分 成立理由 实施手段
假扣押 对物假扣押
(德民诉法第917条) 若不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险 交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为，尤其是禁止对不动产的让与、设置负担或抵押(德民诉法第938条)
对人假扣押
(第918条) 仅当对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其它具有相同效果的选择可以保障其损失时 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由
临时处分 保障性处分(第935条) (Sicherungsverfuegung) 如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时 对争议标的物实施保障性的处分
规范性处分(第940条) (Regelungsverfuegung) 只有当该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。 对争议中的法律关系进行预先规范, 并利于保障“权利和睦”（Rechtsfrieden ）
证据保全 第485至494a条 只有当证据将归于消灭或其使用受到严重影响时 目前只允许采用三种证据形式：勘验（Augen-scheinnahme）, 询问证人(Zeugenvernehmung) 或鉴定(Sachverstaendigen-begutachtung)

尽管德国诉前措施已经较为详细 ，但仍有一些问题需要修改。例如：证据保全制度中的证据形式必须扩宽。这一点上，中国的经验值得借鉴；诉前证据保全中被申请人的赔偿请求权也应当明确。由于德国立法者一贯谨慎的态度，临时措施的立法上迟迟未见官方举措，并不能代表他们在这个问题上真的“落后”了。随着欧盟法律的发展，在临时措施方面，他们力求一种高度的统一，从而减少后期法律实践中因各国差异而产生的问题。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知识产权临时措施规范将有质的飞跃。


农业部办公厅


农业部办公厅关于印发《<中国农业年鉴>编纂出版管理办法》的通知

农办办[2008] 49 号


各省、自治区、直辖市农业厅（局、委、办），农业部各司局和直属事业单位：

　　为贯彻落实《地方志工作条例》、《中华人民共和国政府信息公开条例》，强化与规范《中国农业年鉴》的编纂出版工作，确保《中国农业年鉴》出版质量和持续长久出版，现印发《中国农业年鉴》编纂出版管理办法，请遵照执行。

附件：《中国农业年鉴》编纂出版管理办法





二○○八年七月二十四日



附件

《中国农业年鉴》编纂出版管理办法


第一章 总则

第一条 根据《地方志工作条例》、《中华人民共和国政府信息公开条例》有关规定，为加强对《中国农业年鉴》（以下简称《年鉴》）编纂出版工作的管理，制定本办法。
第二条 《年鉴》是农业部主管、中国农业出版社主办，由中央各有关农口部门共同参与编纂的一部综合反映我国农业和农村经济发展情况的大型年度资料性工具书。
第三条 《年鉴》的编纂出版，要坚持贯彻党的方针政策，全面、真实、客观地记载我国农业和农村经济发展成就；坚持为农业和农村经济建设服务；坚持注重社会效益为先的原则，保障公民、法人和其他组织依法获取政府资料性文献的权利。
《年鉴》编纂的宗旨是：内容翔实、资料完整、各卷衔接、资料权威、查阅便捷，为各级政府指导农业和农村经济发展提供决策依据，为我国公民、法人和其他组织了解农村经济发展，为国际友人及政府、社团、投资机构等提供权威性资料。
第四条 《年鉴》工作经费由编辑部按年度提出预算，按照程序报有关部门审批。

第二章 编委会

第五条 中国农业年鉴编辑委员会（以下简称编委会）是《年鉴》的领导和决策机构。
第六条 编委会由农业部领导和中央农口有关部门主管领导、农业专家和农业部有关司局负责人，各省（市、区）农口系统主要负责人组成。各省（市、区）主管农村工作的副省长、副主席、副市长担任特邀编委。
第七条 编委会制定《年鉴》的编纂方针及长远规划，审定批准年度编纂大纲，审查《年鉴》终稿。
第八条 每年召开一次编委会例会，听取《年鉴》编辑部的工作汇报，审定下年度编纂大纲，确定有关其他事项。
各有关司局和各省（市、区）农口系统编委，主要负责指导本行业本辖区列入《年鉴》年度大纲的条目和稿件审查工作。

第三章 编辑部

第九条 《年鉴》编辑部是编委会的常设工作机构。编辑部设在中国农业出版社。
第十条 编辑部由《年鉴》主编、副主编、执行主编（编辑部主任）、特约编辑、编辑、编务人员组成。
第十一条《年鉴》主编、副主编由编委会批准确定。主编由《年鉴》主管部门和主办单位的主要领导担任。主要职责是，研究提出年鉴编纂宗旨，决定编委会人员调整和督促检查编辑部重大事项的落实；负责编委会年度例会的组织工作，初步审定年度编纂大纲并签发向编委会主任上报的相关文件；审核《年鉴》终稿并批准出版。
第十二条 《年鉴》执行主编（编辑部主任）负责组织落实编委会确定的编纂方针，代拟起草年度编纂大纲和编纂体例；负责落实编委会批准的年度编纂计划的组织工作，最终形成《年鉴》的出版成果；承担编委会交办的其他工作。
第十三条 《年鉴》特约编辑由各部门、省（市、区）的编委和特邀编委指定，通报编辑部。原则上由本部门办公室（综合处）主任（处长）担任。
特约编辑负责与编辑部日常工作的联系与沟通。承担本部门特邀编委、编委成员变动调整工作；组织《年鉴》稿件的撰写与初审，并将稿件及时提交编辑部；提供下年度列入编纂大纲的条目；协助编辑部做好本部门本系统《年鉴》宣传和组织工作。
第十四条 编辑部负责《年鉴》的年度资料收集整理、编辑加工、印制出版、发行、广告征集等工作。
编辑部负责组织召开年鉴特约编辑年度工作例会，部署编委会批准的年度编纂任务，特约编辑、作者队伍建设和业务培训等工作。

第四章 工作制度

第十五条 编辑部要严格执行编委会的各项决定，全面

落实年度编纂大纲并组织实施，最终形成出版成果。未经批准，编辑部不得擅自出版《年鉴》。
第十六条 编辑部负责组织召开每年一次的《年鉴》特约编辑工作例会，总结年度工作、表彰先进、部署落实年度编撰任务等工作。
第十七条 农业部各司局和直属事业单位向编辑部提供有关资料并支持《年鉴》工作。编辑部可以对有关资料进行查阅、摘抄、复制，但涉及国家秘密、商业秘密以及不符合档案开放条件的除外。编辑部在编辑工作中要做好保密工作。
第十八条 《年鉴》编辑部可以通过建设资料库、网站等方式，加强《年鉴》信息化建设，为社会提供信息服务。
第十九条 《年鉴》为职务作品，依照《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定，其著作权由农业部享有，参与编纂的人员享有署名权，提供资料或参与撰写的人员，可以获得适当报酬。
第二十条 本办法由农业部办公厅负责解释，自公布之日起实行。