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商业银行操作风险监管资本计量指引

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商业银行操作风险监管资本计量指引

中国银行业监督管理委员会


商业银行操作风险监管资本计量指引

中国银行业监督管理委员会
2008年9月18日


第一章 总则

第一条 为规范商业银行操作风险监管资本计量,根据《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》等法律法规,制定本指引。
第二条 本指引适用于《中国银行业实施新资本协议指导意见》确定的新资本协议银行和自愿实施新资本协议的其他商业银行。
第三条 本指引所称操作风险是指由不完善或有问题的内部程序、员工、信息科技系统,以及外部事件所造成损失的风险。本定义所指操作风险包括法律风险,不包括策略风险和声誉风险。
第四条 商业银行应按照《商业银行操作风险管理指引》的要求,将操作风险管理作为主要风险管理职能纳入全行风险管理体系。
第五条 商业银行应选择下列方法之一计量操作风险监管资本:标准法、替代标准法、高级计量法。
第六条 商业银行计量操作风险监管资本应符合本指引规定的条件,经中国银行业监督管理委员会(以下简称银监会)批准后方可实施。未经银监会批准,商业银行不得变更操作风险监管资本计量方法。
银监会依据审慎监管规则,认定商业银行内部控制不健全、操作风险管理薄弱的,可要求商业银行在按照本指引方法计量结果的基础上提高操作风险监管资本。

第二章 标准法

第七条 商业银行使用标准法,应符合以下条件:
(一)商业银行董事会应承担监控操作风险管理有效性的最终责任,高级管理层应负责执行董事会批准的操作风险管理策略、总体政策及体系。
(二)商业银行应建立与本行的业务性质、规模和产品复杂程度相适应的操作风险管理系统。该管理系统应能够记录和存储与操作风险损失相关的数据和操作风险事件信息,能够支持操作风险及控制措施的自我评估和对关键风险指标的监测,能够帮助商业银行有效地识别、评估、监测、控制、缓释操作风险。该管理系统应配备完整的制度文件,规定对未遵守制度的情况进行合理的处置和补救。
(三)商业银行应系统性地收集、整理、跟踪和分析操作风险相关数据,包括业务条线的操作风险损失金额和损失频率,定期根据损失数据进行风险评估,并将评估结果纳入操作风险监测和控制。
(四)商业银行应建立清晰的操作风险内部报告路线。商业银行负责操作风险管理的部门应定期向高级管理层和董事会提交全行的操作风险管理报告,报告中应包括操作风险及控制措施的评估结果、关键风险指标、主要操作风险事件、已确认或潜在的重大操作风险损失等信息,并对报告中反映的信息采取有效举措。
(五)商业银行应投入充足的人力和物力支持在业务条线实施操作风险管理,并确保内部控制和内部审计的有效性。
(六)商业银行的操作风险管理系统和流程应接受验证和审查,验证和审查应覆盖业务条线和全行的操作风险管理。
(七)商业银行的操作风险管理系统及其验证情况应接受银监会的监督检查。
第八条 商业银行使用标准法计量的操作风险监管资本,等于前三年操作风险监管资本的算术平均数。
前三年中每年的操作风险监管资本等于当年以下业务条线监管资本的总和:公司金融、交易和销售、零售银行、商业银行、支付和清算、代理服务、资产管理、零售经纪、其他业务条线。以上各业务条线监管资本相加为负数的,当年的操作风险监管资本用零表示。
每年各业务条线的监管资本等于当年该业务条线的总收入与该业务条线对应β系数的乘积。
业务条线的总收入等于该业务条线的净利息收入与净非利息收入之和。业务条线对应β系数和标准法计算说明详见附件1。总收入的范围和业务条线的归类原则详见附件2。
第九条 商业银行用标准法计算操作风险监管资本的公式为:
KTSA= {S 1-3年 max[S(GI1-9 × b1-9),0]}/3
其中:
KTSA 为商业银行用标准法计算的操作风险资本要求;
{S 1-3年 max[S(GI1-9 × b1-9),0]} /3的含义是前三年操作风险监管资本的算术平均数;
max[S(GI1-9 × b1-9),0]的含义是当年的操作风险资本要求为负数的,用零表示;
GI1-9 = 各业务条线当年的总收入;
b1-9 = 各业务条线对应的b系数。

第三章 替代标准法

第十条 商业银行使用替代标准法,应符合本指引第七条规定的条件,并应向银监会书面证明与使用标准法相比,使用替代标准法能够减缓风险重复计量的程度。
第十一条 除零售银行和商业银行业务条线的总收入用前三年贷款余额的算术平均数与3.5%的乘积替代外,替代标准法的业务条线归类原则、对应系数和计算方法与标准法相同。零售银行和商业银行业务条线的监管资本计算公式分别为:
零售银行业务条线的监管资本=3.5%×前三年零售银行业务条线贷款余额的算术平均数×12%
商业银行业务条线的监管资本=3.5%×前三年商业银行业务条线贷款余额的算术平均数×15%
商业银行业务条线的贷款余额中还应包括银行账户证券的账面价值。
第十二条 商业银行对除零售银行和商业银行以外的业务条线的监管资本,可以按照标准法计算,也可以用其他业务条线的总收入之和与18%的乘积代替。替代标准法计算说明详见附件3。

第四章 高级计量法

第十三条 高级计量法是商业银行通过内部操作风险计量系统计算监管资本的方法。
第十四条 商业银行使用高级计量法,除应符合本指引第七条规定的条件外,还应符合以下定性要求:
(一)商业银行的操作风险计量应成为操作风险管理流程的重要组成部分,相关计量系统应能促进商业银行改进全行和各业务条线的操作风险管理,支持向各业务条线配置相应的资本。
(二)商业银行的操作风险计量系统应通过验证,验证的标准和程序应符合银监会的有关规定。
第十五条 商业银行使用高级计量法,还应符合以下定量要求:
(一)操作风险计量系统应具有较高的精确度,考虑到了非常严重损失事件发生的频率和损失的金额。
(二)商业银行应具备操作风险计量系统的模型开发和模型独立验证的严格程序。
(三)商业银行如不能向银监会证明已准确计算出了预期损失并充分反映在当期损益中,就应在计量操作风险监管资本时综合考虑预期损失和非预期损失之和。
(四)商业银行在加总不同类型的操作风险监管资本时,可以自行确定相关系数,但要书面证明所估计的各项操作风险损失之间相关系数的合理性。
(五)商业银行操作风险计量系统的建立应基于本行内部积累的损失数据、外部相关损失数据、情景分析、本行的业务经营环境和内部控制等四个基本要素。
(六)商业银行应对本条第(五)款所提的四个基本要素在操作风险计量系统中的作用和权重做出书面合理界定。
第十六条 商业银行用于计量操作风险的内部损失数据至少应符合以下条件:
(一)商业银行应具备至少5年观测期的内部损失数据。初次使用高级计量法的商业银行,可使用3年期的内部损失数据。
(二)商业银行应书面规定对内部损失数据进行加工、调整的方法、程序和权限。
(三)商业银行收集内部损失数据,应设置合理的损失事件统计金额起点。
(四)商业银行操作风险计量系统使用的内部损失数据应与本指引附件2规定的业务条线归类目录和附件4规定的损失事件类型目录建立对应关系。
(五)商业银行的内部损失数据应全面覆盖对全行风险评估有重大影响的所有重要的业务活动。
(六)商业银行除应收集损失金额信息外,还应收集损失事件发生时间、损失事件发生的原因等信息。
(七)商业银行对由一个中心控制部门(如信息科技部门)或由跨业务条线及跨期事件引起的操作风险损失,应制定合理具体的损失分配标准。
(八)商业银行对因操作风险事件(如抵押品管理缺陷)引起的信用风险损失,如已将其反映在信用风险数据库中,应视其为信用风险损失,不纳入操作风险监管资本计量,但应将此类事件在操作风险内部损失数据库中单独做出标记说明。
(九)商业银行对因操作风险事件引起的市场风险损失,应反映在操作风险的内部损失数据库中,纳入操作风险监管资本计量。
第十七条 商业银行的操作风险计量系统应使用相关的外部数据,包括公开数据、银行业共享数据等,并书面规定外部数据加工、调整的方法、程序和权限。外部数据应包含实际损失金额、发生损失事件的业务规模、损失事件的原因和背景等信息。
银监会鼓励实施高级计量法的商业银行之间以适当的形式共享内部数据,作为操作风险计量的外部数据来源。商业银行之间汇总、管理和共享使用内部数据,应遵循事先确定的书面规则。有关规则和运行管理机制应事先报告银监会。
第十八条 商业银行的操作风险内部损失数据收集情况及评估结果、对外部数据的使用情况,应接受银监会的监督检查。
第十九条 商业银行运用外部数据估计潜在的操作风险大额损失时,应借助风险管理专家的主观情景分析。商业银行对操作风险计量系统所使用的相关性假设,也应进行情景分析。
商业银行应及时将事后真实的损失结果与情景分析进行对比,不断提高情景分析的合理性。
第二十条 商业银行在运用内部、外部损失数据和情景分析方法计量操作风险时,还应考虑到可能使操作风险状况发生变化的业务经营环境和内部控制因素,并将这些因素转换成为可计量的定量指标纳入操作风险计量系统。
第二十一条 商业银行可以将保险理赔收入作为操作风险的缓释因素。保险的缓释最高不超过操作风险监管资本要求的20%。保险缓释作用的认可标准由银监会另行规定。
第二十二条 商业银行可根据本行业务性质、规模和产品复杂程度以及风险管理水平自行选择操作风险计量模型,包括损失分布模型、打分卡模型等。操作风险计量模型的置信度应设定为99.9%,观测期为1年。
第二十三条 经银监会批准,商业银行可就大部分业务条线使用高级计量法,对其余业务条线使用标准法,但应符合下列条件:
(一)商业银行全球范围业务的所有重大操作风险均无遗漏。
(二)商业银行使用高级计量法计量的部分应符合高级计量法的要求;使用标准法计量的部分应符合标准法的要求。
(三)商业银行应向银监会提交未来全行统一实施高级计量法的计划和时间安排,并确保其可实行。

第五章 附则

第二十四条 附件1至附件4为本指引的组成部分。
第二十五条 本指引由银监会负责解释。
第二十六条 本指引自2008年10月1日起施行;有关监管资本要求的计算规则自获得银监会批准实施新资本协议之日起施行。


附件1:业务条线对应β系数和标准法计算说明
附件2:总收入的范围和业务条线归类原则
附件3:替代标准法计算说明
附件4:操作风险损失事件类型和损失数据收集统计原则


附件1:业务条线对应β系数和标准法计算说明

(一)业务条线对应β系数
业务条线 对应b系数
公司金融 (b1) 18%
交易和销售 (b2) 18%
零售银行 (b3) 12%
商业银行 (b4) 15%
支付和清算 (b5) 18%
代理服务 (b6) 15%
资产管理 (b7) 12%
零售经纪 (b8) 12%
其他业务 (b9) 18%

(二)标准法计算说明
业务条线 β系数 监管资本
1 公司金融 18% 18%×公司金融总收入
2 交易和销售 18% 18%×交易和销售总收入
3 零售银行 12% 12%×零售银行总收入
4 商业银行 15% 15%×商业银行总收入
5 支付和清算 18% 18%×支付和清算总收入
6 代理服务 15% 15%×代理服务总收入
7 资产管理 12% 12%×资产管理总收入
8 零售经纪 12% 12%×零售经纪总收入
9 其他业务条线 18% 18%×未能划入上述8类业务条线的其他业务总收入
第一年操作风险监管资本 - 以上各项之和
第二年操作风险监管资本 同上 同上
第三年操作风险监管资本 同上 同上
操作风险监管资本 前三年操作风险监管资本之和÷3

附件2:总收入的范围和业务条线归类原则

(一)总收入的范围
总收入定义为净利息收入加上净非利息收入。总收入未扣除营业费用,应扣除银行账户上“持有至到期日”和“可供出售”两类证券出售实现的损益,扣除保险业务收入。各业务总收入组成项目,应遵循相关的企业会计准则。
下表为总收入的构成说明 :
项目 内容
1 利息收入 金融机构往来利息收入,贷款、投资利息收入,其他利息收入等
2 利息支出 金融机构往来利息支出、客户存款利息支出、其他借入资金利息支出等
3 净利息收入 1-2
4 手续费和佣金净损益 手续费及佣金收入-手续费及佣金支出
5 净交易损益 汇兑与汇率产品损益、贵金属与其他商品交易损益、利率产品交易损益、权益衍生产品交易损益等
6 证券投资净损益 证券投资净损益等,但不包括:银行账户“持有至到期日”和“可供出售”两类证券出售实现的损益
7 其他营业收入 股利收入、投资物业公允价值变动等
8 净非利息收入 4+5+6+7
9 总收入 3+8

(二)业务条线归类原则
1.总原则
商业银行业务条线分为:(1)公司金融、(2)交易和销售、(3)零售银行、(4)商业银行、(5)支付和清算、(6)代理服务、(7)资产管理、(8)零售经纪、(9)其他业务条线。商业银行应将本行业务活动产生的收入尽量归入(1)至(8)业务条线,无法归类的归入第(9)其他业务条线。
2.归类原则
(1)商业银行应根据总收入定义,识别出符合总收入定义的会计子科目和核算码;
(2)商业银行应当将被识别为符合总收入定义的子科目按照其所记录的业务活动性质逐项归类至适当业务条线;
(3)若出现某个业务活动涉及两个或两个以上业务条线时,应归入β系数值较高的业务条线;
(4)商业银行应当规定所有符合总收入定义的会计子科目的分配方案;
(5)商业银行业务条线总收入应符合以下要求:
①商业银行计算的各业务条线的总收入之和应当等于商业银行的总收入;
②商业银行计算业务条线净利息收入时,可以用以下办法将利息支出分摊到各业务条线:一是将商业银行的利息支出按照各业务条线的资金占用比例进行分摊;二是如商业银行的会计核算系统能支持更为精确的收入和支出项目的匹配(如能计算内部定价,计算加权平均筹资成本等),可采取更为精确的匹配方式。
(6)商业银行将业务活动归类到上述业务条线时,应确保与信用风险或市场风险计量时所采用的业务条线分类定义一致,如有差异,应提供详细的书面说明。
下表是业务条线归类目录
1级目录 2级目录 业务种类 示例
公司金融 公司和机构融资 并购重组服务、包销、承销、上市服务、退市服务、证券化,研究和信息服务,债务融资,股权融资,银团贷款安排服务,公开发行新股服务、配股及定向增发服务、咨询见证、债务重组服务,其他公司金融服务等。
政府融资
投资银行
咨询服务
交易和销售 销售 交易账户人民币理财产品、外币理财产品、在银行间债券市场做市、自营贵金属买卖业务、自营衍生金融工具买卖业务、外汇买卖业务、存放同业、证券回购、资金拆借、外资金融机构客户融资、贵金属租赁业务、资产支持证券、远期利率合约、货币利率掉期、利率期权、远期汇率合约、利率掉期、掉期期权、外汇期权、远期结售汇、债券投资、现金及银行存款、中央银行往来、系统内往来、其他资金管理,等等。
做市商交易
自营业务
资金管理
零售银行 零售业务 零售贷款、零售存款、个人收入证明、个人结售汇、其他零售服务。
私人银行业务 高端贷款、高端客户存款收费、高端客户理财、投资咨询、其他私人银行服务。
银行卡业务 信用卡、借记卡、其他银行卡服务。
商业银行 商业银行业务 单位贷款、单位存款、项目融资、贴现、信贷资产买断卖断、担保、保函、承兑、信用证、委托贷款、进出口贸易融资、不动产服务、保理、租赁、单位存款证明、转贷款服务、其他商业银行业务。
支付和结算〔注〕 客户 债券结算代理、代理外资金融机构外汇清算、代理政策性银行贷款资金结算、银证转账、代理其他商业银行办理银行汇票、代理外资金融机构人民币清算、支票、企业电子银行、商业汇票、结售汇、证券资金清算、彩票资金结算、黄金交易资金清算、期货交易资金清算、个人电子汇款,其他支付结算业务。
代理服务 托管 证券投资基金托管、QFII、QDII托管、企业年金托管、其他各项资产托管、交易资金第三方账户托管、代保管、保管箱业务、其他相关业务。
公司代理服务 代收代扣业务、代客外汇买卖、代客衍生金融工具业务、代理证券业务、代理买卖贵金属业务、代理保险业务、代收税款、代发工资、代理企业年金业务、其他对公代理业务。
公司受托业务 企业年金受托人业务、其他受托代理业务。
资产管理 全权委托的资金管理 投资基金管理、委托资产管理、私募股权基金、其他全权委托的资金管理。
非全权委托的资金管理 投资基金管理、委托资产管理、企业年金管理、其他全权委托的资金管理。
零售经纪 零售经纪业务 执行指令服务、代销基金、代理保险、个人理财、其他零售经纪业务。
其他业务 其他业务 无法归入以上八个业务条线的业务种类。
注:为银行自身业务提供支付结算服务时产生的操作风险损失,归入行内接受支付结算服务的业务条线。


附件3:替代标准法计算说明

(一)第一种计算方法
业务条线 β系数 监管资本
1 公司金融 18% 18%×公司金融总收入
2 交易和销售 18% 18%×交易和销售总收入
3 零售银行 12% 12%×3.5%×前三年零售银行业务条线贷款余额的算术平均数
4 商业银行 15% 15%×3.5%×前三年商业银行业务条线贷款余额的算术平均数
5 支付和清算 18% 18%×支付和清算总收入
6 代理服务 15% 15%×代理服务总收入
7 资产管理 12% 12%×资产管理总收入
8 零售经纪 12% 12%×零售经纪总收入
9 其他业务条线 18% 18%×未能划入上述8类业务条线的其他业务总收入
第一年操作风险监管资本 - 以上各项之和
第二年操作风险监管资本 同上 同上
第三年操作风险监管资本 同上 同上
操作风险监管资本 前三年操作风险监管资本之和÷3

(二)第二种计算方法
业务条线 β系数 监管资本
1 零售银行 12% 12%×3.5%×前三年零售银行业务条线贷款余额的算术平均数
2 商业银行 15% 15%×3.5%×前三年商业银行业务条线贷款余额的算术平均数
3 其他7个业务条线 18% 18%×其他7个业务条线总收入之和
第一年操作风险监管资本 - 以上各项之和
第二年操作风险监管资本 同上 同上
第三年操作风险监管资本 同上 同上
操作风险监管资本 前三年操作风险监管资本之和÷3

附件4:操作风险损失事件类型和损失数据收集统计原则

(一)操作风险损失事件类型
1.内部欺诈事件。指故意骗取、盗用财产或违反监管规章、法律或公司政策导致的损失事件,此类事件至少涉及内部一方,但不包括歧视及差别待遇事件。
2.外部欺诈事件。指第三方故意骗取、盗用、抢劫财产、伪造要件、攻击商业银行信息科技系统或逃避法律监管导致的损失事件。
3.就业制度和工作场所安全事件。指违反就业、健康或安全方面的法律或协议,个人工伤赔付或者因歧视及差别待遇导致的损失事件。
4.客户、产品和业务活动事件。指因未按有关规定造成未对特定客户履行份内义务(如诚信责任和适当性要求)或产品性质或设计缺陷导致的损失事件。
5.实物资产的损坏。因自然灾害或其他事件(如恐怖袭击)导致实物资产丢失或毁坏的损失事件。
6.信息科技系统事件。因信息科技系统生产运行、应用开发、安全管理以及由于软件产品、硬件设备、服务提供商等第三方因素,造成系统无法正常办理业务或系统速度异常所导致的损失事件。
7.执行、交割和流程管理事件。因交易处理或流程管理失败,以及与交易对手方、外部供应商及销售商发生纠纷导致的损失事件。


下表是操作风险损失事件类型目录
1级目录 简要解释 2级目录 3级目录 编号示例
内部欺诈 故意骗取、盗用财产或违反监管规章、法律或公司政策导致的损失,此类事件至少涉及内部一方,但不包括歧视及差别待遇事件 行为未经授权 故意隐瞒交易 1.1.1
未经授权交易导致资金损失 1.1.2
故意错误估价 1.1.3
其他 1.1.4
盗窃和欺诈 欺诈/信用欺诈/不实存款 1.2.1
盗窃/勒索/挪用公款/抢劫 1.2.2
盗用资产 1.2.3
恶意损毁资产 1.2.4
伪造 1.2.5
支票欺诈 1.2.6
走私 1.2.7
窃取账户资金/假账/假冒开户人/等等 1.2.8
违规纳税/故意逃税 1.2.9
贿赂/回扣 1.2.10
内幕交易(不用本行的账户) 1.2.11
其他 1.2.12
外部欺诈 第三方故意骗取、盗用财产或逃避法律导致的损失 盗窃和欺诈 盗窃/抢劫 2.1.1
伪造 2.1.2
支票欺诈 2.1.3
其他 2.1.4
系统安全性 黑客攻击损失 2.2.1
窃取信息造成资金损失 2.2.2
其他 2.2.3
就业制度和工作场所安全事件 违反劳动合同法、就业、健康或安全方面的法规或协议,个人工伤赔付或者因歧视及差别待遇事件导致的损失 劳资关系 薪酬,福利,劳动合同终止后的安排 3.1.1
有组织的工会行动 3.1.2
其他 3.1.3
环境安全性 一般性责任(滑倒和坠落等) 3.2.1
违反员工健康及安全规定 3.2.2
劳方索偿 3.2.3
其他 3.2.4
歧视及差别待遇事件 所有涉及歧视的事件 3.3.1
客户、产品和业务活动事件 因疏忽未对特定客户履行份内义务(如诚信责任和适当性要求)或产品性质或设计缺陷导致的损失 适当性,披露和诚信责任 违背诚信责任/违反规章制度 4.1.1
适当性/披露问题(了解你的客户等) 4.1.2
违规披露零售客户信息 4.1.3
泄露隐私 4.1.4
强制推销 4.1.5
为多收手续费反复操作客户账户 4.1.6
保密信息使用不当 4.1.7
贷款人责任 4.1.8
其他 4.1.9
不良的业务或市场行为 垄断 4.2.1
不良交易/市场行为 4.2.2
操纵市场 4.2.3
内幕交易(用本行的账户) 4.2.4
未经有效批准的业务活动 4.2.5
洗钱 4.2.6
其他 4.2.7
产品瑕疵 产品缺陷(未经许可等) 4.3.1
模型错误 4.3.2
其他 4.3.3
客户选择,业务推介和风险暴露 未按规定审查客户信用 4.4.1
对客户超风险限额 4.4.2
其他 4.4.3
咨询业务 咨询业务产生的纠纷 4.5.1
实物资产的损坏 实体资产因自然灾害或其他事件丢失或毁坏导致的损失 灾害和其他事件 自然灾害损失 5.1.1
外力(恐怖袭击、故意破坏)造成的人员伤亡和损失 5.1.2
信息科技系统事件 业务中断或系统失灵导致的损失 信息系统 硬件 6.1.1
软件 6.1.2
网络与通信线路 6.1.3
动力输送损耗/中断 6.1.4
其他 6.1.5
执行、交割和流程管理事件 交易处理或流程管理失败和因交易对手方及外部销售商关系导致的损失 交易认定,执行和维护 错误传达信息 7.1.1
数据录入、维护或登载错误 7.1.2
超过最后期限或未履行义务 7.1.3
模型/系统误操作 7.1.4
账务处理错误/交易归属错误 7.1.5
其他任务履行失误 7.1.6
交割失误 7.1.7
担保品管理失效 7.1.8
交易相关数据维护 7.1.9
其他 7.1.10
监控和报告 未履行强制报告职责 7.2.1
外部报告不准确导致损失 7.2.2
其他 7.2.3
招揽客户和文件记录 客户许可/免则声明缺失 7.3.1
法律文件缺失/不完备 7.3.2
其他 7.3.3
个人/企业客户账户管理 未经批准登录账户 7.4.1
客户信息记录错误导致损失 7.4.2
因疏忽导致客户资产损坏 7.4.3
其他 7.4.4
交易对手方 与同业交易处理不当 7.5.1
与同业交易对手方的争议 7.5.2
其他 7.5.3
外部销售商和供应商 外包 7.6.1
与外部销售商的纠纷 7.6.2
其他 7.6.3

(二)操作风险损失数据收集统计原则
商业银行应根据以下规定并结合本机构的实际,制定操作风险损失数据收集统计实施细则,并报银监会备案。
1.重要性原则。在统计操作风险损失事件时,应对损失金额较大和发生频率较高的操作风险损失事件进行重点关注和确认。
2.及时性原则。应及时确认、完整记录、准确统计操作风险损失事件所导致的直接财务损失,避免因提前或延后造成当期统计数据不准确。
3.统一性原则。操作风险损失事件的统计标准、范围、程序和方法要保持一致,以确保统计结果客观、准确及可比。
4.谨慎性原则。在对操作风险损失进行确认时,应保持必要的谨慎,应进行客观、公允统计,准确计量损失金额,避免出现多计或少计操作风险损失的情况。
(三)操作风险损失形态
1.法律成本。因商业银行发生操作风险事件引发法律诉讼或仲裁,在诉讼或仲裁过程中依法支出的诉讼费用、仲裁费用及其他法律成本。如违反知识产权保护规定等导致的诉讼费、外聘律师代理费、评估费、鉴定费等。
2.监管罚没。因操作风险事件所遭受的监管部门或有权机关罚款及其他处罚。如违反产业政策、监管法规等所遭受的罚款、吊销执照等。
3.资产损失。由于疏忽、事故或自然灾害等事件造成实物资产的直接毁坏和价值的减少。如火灾、洪水、地震等自然灾害所导致的账面价值减少等。
4.对外赔偿。由于内部操作风险事件,导致商业银行未能履行应承担的责任造成对外的赔偿。如因银行自身业务中断、交割延误、内部案件造成客户资金或资产等损失的赔偿金额。
5.追索失败。由于工作失误、失职或内部事件,使原本能够追偿但最终无法追偿所导致的损失,或因有关方不履行相应义务导致追索失败所造成的损失。如资金划转错误、相关文件要素缺失、跟踪监测不及时所带来的损失等。
6.账面减值。由于偷盗、欺诈、未经授权活动等操作风险事件所导致的资产账面价值直接减少。如内部欺诈导致的销账、外部欺诈和偷盗导致的账面资产/收入损失,以及未经授权或超授权交易导致的账面损失等。
7.其他损失。由于操作风险事件引起的其他损失。

(四)操作风险损失事件认定的金额起点和范围界定
1.操作风险损失统计金额起点。商业银行根据操作风险损失事件统计工作的重要性原则,合理确定境内和境外操作风险损失事件统计的金额起点。商业银行对设定金额起点以下的操作风险损失事件和未发生财务损失的操作风险事件也可进行记录和积累。
2.操作风险损失事件统计范围界定。商业银行应依据本指引合理区分操作风险损失、信用风险损失和市场风险损失界限,对于跨区域、跨业务种类的操作风险损失事件,商业银行应合理确定损失统计原则,避免重复统计。

(五)操作风险损失事件统计的主要内容
商业银行的操作风险损失事件统计内容应至少包含:损失事件发生的时间、发现的时间及损失确认时间、业务条线名称、损失事件类型、涉及金额、损失金额、非财务影响、与信用风险和市场风险的交叉关系等。


卫生部关于成立全国血液质量管理委员会的通知

卫生部


卫生部关于成立全国血液质量管理委员会的通知
卫生部


(1993年7月16日)


根据《采供血机构和血液管理办法》〔卫生部(1993)第29号部长令〕的第三十九条规定,为加强采供血机构管理,提高血液质量管理水平,确定采供血机构的执业资格,建立评审监督制度,决定成立全国血液质量管理委员会。
一、全国血液质量管理委员会是在卫生部领导下,从事采供血机构评审和血液质量管理的专业性组织。其主要职责是:
(一)定期向卫生部提交委员会的工作计划和工作报告:
(二)协助卫生部制定和修改国家有关采供血机构和血液管理的法规、规章、标准、技术规范,以及采供血机构的评审标准和实施方案;
(三)对全国采供血机构进行技术指导;
(四)评审省级血液中心;
(五)对全国采供血机构的血液进行质量抽查;
(六)监督各地的血源管理及血液调配;
(七)执行卫生行政部门委托的监督职责。
二、全国血液质量管理委员会为非常设机构,下设办公室,负责采供血机构评审、血液质量监督管理和日常工作。办公室设在中国输血协会。
三、第一届全国血液质量管理委员会委员由各地卫生厅(局)和部直属有关单位推荐,经我部审核批准。
附件:全国血液质量管理委员会委员名单(略)



1993年7月16日
论证明责任的本质

周 成 泓
(西南政法大学,重庆 400031)

摘 要:本文认为,证明责任的本质问题是要件事实真伪不明时的裁判方法论,它应当与证明责任如何分配区分开来。通过对各种克服真伪不明方法论的讨论,文章认为,证明责任的本质就是法律拟制;另外,不存在一种完美无缺的克服真伪不明的方法论。因此,我们应当淡化证明责任本质问题的讨论,而将主要精力集中于证明责任的分配上。
关键词:证明责任;本质;克服真伪不明;方法论。

“证明责任乃诉讼的脊梁”,由此可见证明责任的重要性。由于证据制度在民事诉讼制度中的核心地位,因此,关于民事诉讼制度的全面改革是以证据制度为核心的。去年年底最高人民法院也出台了民事诉讼证据规则。有关证明责任问题的专著和论文也不断涌现,① 但大多仍停留在对证明责任(举证责任)分配的讨论上,而对证明责任本质问题鲜有提及者。笔者不揣冒昧,拟于本文中对此作一粗浅的探讨,敬请同行专家学者批评指正。
一、问题的提出
本文所称证明责任是指在案件口头辩论结束以后,当事人因要件事实没有得到证明,法院不认可相当于该事实的构成要件的法律发生效力而承担的诉讼上的不利益。它与提供证据责任相对应。
众所周知,法官在法律适用上有三个任务,即:第一,他必须了解和认识客观的法律,以便确认他所作出的裁判是否能在法律制度的规范中找到根据;第二,他必须将具体的案件事实与客观法律规范联系起来。其方法是:将诉讼中的事实主张与实体法所规定的该主张之法律效果发生所依赖的条件进行比较,并确认它们是否以及在多大程度上是相吻合的。最后,审核诉讼主张的真实性,并寻找该案件事实情况的真实性。只有当所主张的事实情况与该主张效果之发生所依赖的条件相吻合时,他才能支持当事人的权利保护请求,反之,他就必须驳回当事人权利保护请求。
但是上述由法律规范所规定的法律事实要件的大前提与要件事实这个小前提而推出结论的三段论式法律适用横式,是以案件事实能够被证明(包括证实为真或证实为伪)为前提的。如果作为推理小前提的要件事实真伪不明,推理就不能进行。另外,囿于人类认识能力的有限性,以及受人类认识活动的特点(一种回溯活动)及有关诉讼制
① 我国学者陈刚教授在其《证明责任法研究》一书的第二部分“证明责任法”中对此作了系统的阐述。这是笔者迄今为止所见到的我国大陆地区最早对证明责任的本质问题进行论述的著作。参见陈刚:《证明责任法研究》,中国人民大学出版社2000年版,第113-165页。
度的制约,要件事实真伪不明永远是不可能被完全排除的。
当诉讼中出现要件事实真伪不明时,法官所面临的问题与当事人是不同的。对法
官来说,在要件事实真伪不明时其职责是解决如何适用法律,为此,他要解决三个方面的问题:第一,真伪不明时作出裁判的合法性何在:第二,法官是依据什么样的法律规范作出裁判的;第三,证明责任规范在克服真伪不明系论中的地位如何。而当事人面临的是由谁来承担因要件事实真伪不明所带来的诉讼后果,即证明责任如何分配或证明责任判决的内容是什么。由此可见,证明责任是为法官而设置的,克服真伪不明是法官的责任。那么,法官又是如何克服真伪不明的呢?
在回答这个问题之前,我们应当把证明责任判决问题的三个阶段加以严格区分,因为这是讨论克服不伪方法的前提。[1] 三个阶段是:第一阶段,法官在要件事实真伪不明时是否需要承担裁判义务,它解决证明责任制度设置的目的;第二阶段,法官克服真伪不明的裁判方法论是什么,它回答的是证明责任的本质;第三阶段,真伪不明时证明责任如何分配。

二、克服真伪不明的诸种方法及其评价
(一)经验强制
此法要求法官依据证明评价强制性地认定事实。此说认为,只要法官的自由证明评价仍起作用,证明责任的主宰就告结束,因为诉讼的一切情况会促使法官认为是某种情况的盖然性比是另一种情况的盖然性大,并且法官可以通过宣誓来补充对盖然性的心证。[2]
很显然,这种要求强制性地认定事实的观点对法官的感知能力提出了过高的要求,因为人类的认识总是有限的,这样的强制也无疑会极大地损害法官判决的说明力和可信度,并可能使其背上恣意的恶名。其次,此说混淆了自由的证明评价和证明责任判决(按照证明责任进行判决)的适用领域。自由的证明评价教导法官根据自己的生活经验对诉讼主张的真实与否,从诉讼的整个过程中获得自由的心证;证明责任判决则指示法官,即使自由的证明评价使自己一无所获,也不能不作出判决。自由的证明评价王国停止之时,正是证明责任的统治开始之时。[3]最后,这种观点曲解了自由心证的本意,它肆意地要求法院在没有获得对事实的心证之时仍必须作出判决。
(二)采用无实质既判力的判决
由于法官在真伪不明时不得拒绝裁判,所以,便有人考虑到了真伪不明时驳回原告起诉。但是,这样的判决从形式上看是结束了纷争,而且也可以视为实体判决,因为驳回起诉并非是缺少程序法要件之故。尽管从外部来看,这种驳回起诉与基于其他原因的驳回起诉一样否认了原告的主张,但由于其驳回的理由只是法官对原告的权利之形成的事实主张不能形成心证,并不意味着原告的事实依据的反面是成立的,因此它缺少实质性内容。而且这种无实体内容的判决,也根本不可能在双方当事人之间产生实质既判力,因此它不能阻止当事人以同样的理由另行起诉,它并未真正解决当事人之间的纠纷。
(三)通过不适用法律规范来判决
1、证明说
此说为德国学者莱昂哈特所首倡。这种观点将法律后果与要件事实的可证明性联系了起来,而不是与事实的(客观)存在相联系;它强加给实体法规范以一种纯粹的程序法内涵,并且把证据调查的三分结果(被证明,真伪不明,被驳回(未被证明))减至二分(被证明,未被证明(包含真伪不明)) [4]
然而,诉讼是否存在要件事实真伪不明取决于具体场合的各种因素。倘若一般地让每条实体法规范的存在均取决于具体场场合的各种因素,那就意味着实体法无独立地位。如果这样的话,人们就可以说证书证明的某项权利在找不到证明时消失了,而在重新找到时它又恢复存在了。所以实体法并非以具体情况下的可证明性为前提,相反,它是一种抽象而一般的独立存在,可证明性并非实体法规范的要件之一。② 另外,如果象证明法那样将实体法律关系理解为诉讼上的关系,那么在逻辑上就可以引申出下列结论:法官首先通过调查证明,然后才通过判决“创造”了法律,而若不能向法官证明请求权存在,则实体法上的法律要件就未完成(未被制定)。也就是说,仅仅在诉讼中才存在有效的实体法规范,在诉讼之外对实体法规范的适用及其作用,不过是后来产生的诉讼结果的预演而已。当然,这种观点看到了诉讼中的法官造法,看到了实质性判决对实体法的影响,但随即又违背逻辑地把实体法限制在具体的诉讼之中,将实体法“粘贴”在具体诉讼中的各种因素上,使得人类仿佛回到了遥远的古日尔曼时代。 [5]
2、不适用规范说
比说是德国学者罗森贝克在其著名的《证明责任论》一书中提出来的。罗氏认为证明责任问题仅存在于法官演绎推理的小前提之中,只有法官对法律规范的前提要件的存在获得肯定的心证时,才能适用该规范;当法官获得前提要件不成立的心证或对前提要件是否存在仍有疑向时,就不能适用法律规范,因为这种真伪不明的不利后果是由依据该法律规范提出诉讼主张的那一方当事人来承担的。罗氏还认为,证明责任仅仅是当真伪不明时不适用法律规范(不是不进行法律推理)的一个结果,但另一方面他又认为,证明责任规范不仅存在,而且应用证明责任规范可以克服其伪不明。[6 ]
由此可见,罗氏正确区分了“被驳回”和“真伪不明”,并且他认为,在真伪不明时也可以不从内容上适用法律规范,真伪不明与被驳回可以被同等看待。然而令人遗憾的是他未能跨出最后一步——未能解释清楚授权法官可以这样做的充分理由。
(四)通过证明责任规范来判决

②当把真伪不明纳入法律要件事实时,如我国《民法通则》第23条将生死不明达一定期限作为当事人申请宣告公民死亡的原因,也作为法官作出宣告死亡判决的理由,而不管该以民是否已实际死亡。这时,可证明性就成了法律规范的要件之一。

经过潜心研究和理论争鸣,学者们意识到在真伪不明条件下,试图不借助辅助手段或者仅以纯粹的证明责任规范来克明真伪不明是不可能取得最后成功的。因此,有学者提出应当借助于辅助手段来解决真伪不明时的裁判方法论问题,这种辅助手段就是证明责任规范。这种规范不是纯粹的证明责任分配规范,相反它指的是一种具有一般意义的基本规范,一种共同的克服真伪不明的法律适用规范。根据内容的不同,这种规范可分为以下几种。
1、莱波尔特的特别规范说
莱波尔特认识到当要件事实真伪不明时进行法律推理是不可能的,为了克服真伪不明,有必要设置一些特别规范,例如证明责任规范。它以真伪不明为内容,其法律后果是对作为其前提要件真伪不明的法律要件满足或不能满足的拟制。而拟制的法律后果为,通过证明责任规范使一种情况(真伪不明)与另一种情况(事实被认定存在或不存在)在结果上等效,尽管两种情况可能并不一样。 [7]
但是,莱氏认为克服真伪不明的方法问题与对争议风险的内容分配一并包括在其证明责任规范之中。这样,他就不仅背离了实体法中的证明责任规范(只是分配不利后果而并未从方法论上指示法官如何适用法律)。而且倘若不存在证明责任基本规范,那么就必须针对每一个实体法规范的法律要件事实规定一个同样性质的特别的证明责任规范,于是,法律规范的数量就会成倍增加。另外,由于证明责任规范与实体法的分离,导致了证明责任的“软化”,证明责任就成为一种无形式拘束力的存在,只要有合理的理由,随时可以被改变,而这并不违背实体法,困为这样做并未改变实体法自身。
2、穆兹拉克的消极规则说
穆兹拉克认为证明责任规范的要件事实就是真伪不明,其法律后果是对某个法律要件的拟制(为不存在)。这种将真伪不明拟制为不存在的证明责任规范是一种贯穿于整个证明责任规则的基本原则,穆氏称之为消极规则。这种克服真伪不明的消极规则与对真伪不明的不利后果的分配是分开的。 [8]
依照此说的确可以避免因适用复数规范(证明责任规范和实体法规范)所产生的交错现象,然而,穆氏又主张由于证明责任判决的内容受制于实体法,所以没有必要再强调证明责任规范的独立性。显而易见,这与他同时赞成的证明责任规范独立论的观点自相矛盾。另外,根据此说也无法克服认为是规范说的“阿基里斯腱”(Achilles腱,意为‘致命的弱点’)的权利根据规定与权利障碍规定之问的区分问题。由于穆氏批评了通过导入证明责任规范来区分权利根据规定与权利障碍规定的做法,因此他就只得承认存在着一个独立于实体法规范的证明责任分配规范。如此一来,就导致了此说内部的不和谐:在他的系统中同时存在两种不同的证明责任规范,一为消极规则,它从理论上克服真伪不明,它将要件拟制为不存在,另一为包括一切在真伪不明情形下将要件拟制为存在的,作为证明责任规范之“特别规则”的规范。虽然穆氏看到了罗森贝克不适用规范说的缺陷所在,但他在对之进行批判后却止步不前了,没有进一步对克服真伪不明规范和证明责任(分配)规范之间究竟具有何种关系作出充分的说明。[9]
(五)普维庭的操作规则说
普维庭将克服真伪不明的方法与证明责任判决的具体内容严格区分开来,将克服真伪不明的方法称为“操作规则”,其实质内容是虚拟,虚拟的是某个待适用规范的法律要件是否得到了满足,即虚拟某个要件事实存在与否,根据具体证明责任分配的不同,这种虚拟有时是肯定的虚拟,有时又是否定的虚拟。这种操作规则的本质是什么呢?普氏的回答是:一种方法论,是法官在要件事实真伪不明时的裁判方法。它不具备法律规范特征,并且也不能够纳入法律规范之中。至于这种操作规则的依据,普氏认为可以从禁止阻碍司法和司法救济请求权中找到。 [10]
对于普维庭的操作规则说,日本学者吉野正三郎认为它虽然将真伪不明时实现裁判的理论装置与证明责任分配作了明确区分,但它过于抽象化,只不过是一个为说明处理单纯的真伪不明事项的道具,其本身并没有什么实际意义。[11]
另外,以操作规则说为中介的普维庭的证明责任理论也并非是完美无缺的。对此,穆兹拉克举例进行非常严谨的反驳。譬如,对于根据德国民法典第823条第1款 ③提出的赔偿请求,当该法规的构城要件——过失处于真伪不明时,法官该如何判决呢?如果根据规范说(普维庭持的是修正规范说,大体可纳入规范说的范畴)的证明分配标准,应由原告承担证明责任。与此相反,对于依产品责任提出的损害赔偿请求,判例则将过失的证明责任转换给了被告。但是,普维庭并没有就为何能够得出上述结论进行解释,他只是结论性地抛出了证明责任判决的结果。因此,对于过失为真伪不明时拟制为存在或不存在仍然是一个解释问题,任凭一个操作规则本身是无法充分解决问题的。 [12]
(六)证明责任法说
此说为我国学者陈刚教授所倡导。在其《证明责任法研究》一书中,陈刚教授指出,证明责任是指法院(法官)在要件事实真伪不明时适用的裁判规范,它是一种法律,在诉讼领域与其他民事实体法的性质和效力相同,属于确定当事人权利义务之归属的裁判规范。证明责任法是一种独立的裁判规范,它与被适用的法律规范属于同一法域。相对于成文实体法而言,证明责任法具有附属性和隐形性的特征(当然也有少量以成文法形式表现出来的证明责任法)。除对争议较大的证明责任分配内容有加以制定法化的必要外,在原则上,应按照立法宗旨和法解释论,通过识别方式来构建证明责任法的体系。[13]
由上可见,证明责任法说试图揉和莱波尔特的特别规范说,穆兹拉克的消极规则说以及普维庭的操作规则说,它能够较好地解释真伪不明时的裁判方法论问题。但是,其证明责任法本身的性质是模糊的,该说既认为它是一种克服真伪不明的方法,又认为它是一种法律规范,且具有隐形性和附属性,其发现和适用必须通过法解释来进行。而解③《德国民法典》第823条第1款规定:因故意或过失不法侵害他人生命,身体、健康、自由,所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害负赔偿义务。